Alors que l’intérêt des investisseurs institutionnels et de détail pour les actifs cryptographiques tels que le bitcoin ou l’éther prend de l’ampleur, la réglementation des fournisseurs de services d’actifs virtuels fournissant des services de garde d’actifs cryptographiques (fournisseurs de portefeuilles dépositaires) est devenue une question prioritaire pour les régulateurs et les législateurs du monde entier. monde. Alors que certaines juridictions ont mis en place des cadres réglementaires sur mesure pour les fournisseurs de portefeuilles de garde, d’autres ont encore du mal à déterminer les bonnes mesures pour une réglementation fondée sur le risque mais propice à l’innovation des fournisseurs de portefeuilles de garde.

L’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, l’organisme de surveillance suisse du secteur financier dans son ensemble, poursuit une approche technologiquement neutre « mêmes risques, mêmes règles » et applique son cadre réglementaire existant basé sur les activités exercées par un fournisseur de portefeuille de garde. Le législateur suisse soutient cette approche et est prêt à modifier les règles existantes afin de garantir un cadre juridique solide pour les actifs cryptographiques et autres développements fintech.

La protection des clients : une préoccupation internationale croissante

Une préoccupation croissante pour les régulateurs et législateurs nationaux et internationaux est la protection des détenteurs d’actifs cryptographiques en cas d’insolvabilité d’un fournisseur de portefeuille de garde. Étant donné que les fournisseurs de portefeuilles de garde n’ont souvent pas besoin d’une licence bancaire ou d’entreprise de valeurs mobilières pour offrir des services de conservation d’actifs cryptographiques, les clients des fournisseurs de portefeuilles de garde ne bénéficient pas de la protection conférée par les exigences réglementaires en matière de capital, les systèmes de protection des déposants bancaires et d’autres règles garantissant le traitement préférentiel des clients dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité d’une banque ou d’une société de titres.

Les décideurs politiques appellent donc de plus en plus à des mesures de protection des clients adéquates dans l’espace cryptographique, notamment en exigeant que les fournisseurs de portefeuille de garde publient des divulgations de risques sans ambiguïté pour promouvoir la transparence pour les clients ou en veillant à ce que les actifs des clients soient détenus à distance de la faillite, protégés contre les réclamations d’autres créanciers du fournisseur de portefeuille dépositaire.

Dans ce contexte, la Suisse s’apprête à introduire une modification de ses lois sur l’insolvabilité qui permettra la ségrégation des actifs des clients «cryptés» en cas de faillite d’un fournisseur de portefeuille dépositaire. L’amendement fait partie d’une révision plus large du droit suisse visant à améliorer encore l’environnement juridique et réglementaire des projets basés sur le DLT en Suisse. Bien que certaines des révisions aient déjà été adoptées au début de l’année, les règles de ségrégation devraient entrer en vigueur le 1er août 2021.

Règles de ségrégation: applicabilité

Les nouvelles règles de ségrégation ne font pas de distinction entre les différentes catégories d’actifs cryptographiques et s’appliquent à notre avis à tous les types de jetons, quelle que soit leur qualification en tant que jeton de paiement, jeton d’actif, jeton utilitaire ou une forme hybride de ces jetons. Cependant, pour être qualifié d’actif «  basé sur la cryptographie  », l’accès aux jetons doit être transmis via un protocole cryptographique.

En outre, le fournisseur de portefeuille dépositaire doit détenir au nom de ses clients toutes les clés cryptographiques nécessaires pour accéder et disposer des jetons concernés sur le grand livre distribué. Si le client détient indépendamment tout ou partie des clés cryptographiques nécessaires pour accéder aux jetons (par exemple dans le cadre d’une adresse multi-signature), les jetons en question ne feront généralement pas partie de la masse de faillite du fournisseur de portefeuille dépositaire, en auquel cas les règles de ségrégation sont redondantes. Cependant, le client aura toujours le droit de réclamer les clés cryptographiques qui sont détenues par le fournisseur de portefeuille de garde (en faillite).

Garde individuelle vs garde omnibus

Les fournisseurs de portefeuilles de garde conservent les jetons de leurs clients dans des adresses individuelles sur un registre distribué ou opèrent sous une structure omnibus, ce qui signifie que les jetons des clients sont détenus collectivement dans une ou plusieurs adresses omnibus sur le registre distribué.

Pour que les règles de ségrégation s’appliquent, le fournisseur de portefeuille dépositaire doit pouvoir attribuer les tokens détenus en chaîne à chacun de ses clients individuellement ou au moins être en mesure de déterminer le droit proportionnel de chacun de ses clients aux tokens détenus en une adresse omnibus. Il suffit que la répartition client par client soit établie au niveau des livres et registres internes du fournisseur de portefeuille dépositaire plutôt qu’au niveau de la chaîne.

Quelle que soit la structure de conservation utilisée, le fournisseur de portefeuille dépositaire est tenu de maintenir les tokens à la disposition de ses clients à tout moment et ne peut pas effectuer de transactions pour compte propre ou pour compte propre avec les actifs des clients. Il est donc interdit au fournisseur de portefeuille de garde de se livrer à des prêts et à des activités commerciales similaires avec les actifs de ses clients afin de garantir le privilège du client découlant des règles de ségrégation.

Engagé dans l’innovation responsable

Avec la mise en œuvre des nouvelles règles de ségrégation pour les fournisseurs de portefeuilles dépositaires, la Suisse prouve une fois de plus qu’elle s’engage à être à la pointe de l’innovation responsable dans l’espace DLT.

Les nouvelles règles devraient renforcer davantage la position de la Suisse en tant que plaque tournante des projets DLT, car elles permettront aux fournisseurs de portefeuilles de garde basés en Suisse d’offrir à leurs clients une garde à distance des actifs cryptographiques en cas de faillite, mais au prix de s’abstenir de certaines activités commerciales. .

Eric Stupp

Associé, Bär & Karrer

Gadi hiver

Associé, Bär & Karrer

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