Compte tenu de l’extrême puissance financière et de l’influence politique détenues par les plus grandes sociétés de divertissement du monde, la plupart des obstacles peuvent être écartés ou simplement renversés. Mais des exceptions existent.

Dans la lutte contre le piratage, non seulement les plus petits gains nécessitent un effort inhabituel, mais ils dépendent de plus en plus de la coopération de tiers, généralement ceux du secteur de la technologie en ligne. Si ces entreprises ne peuvent pas être convaincues d’engager volontairement des ressources commerciales dans la guerre contre la piraterie, des poursuites et une conscription obligatoire peuvent survenir.

Le message – que les entreprises Internet doivent s’attaquer au piratage ou être tenus pour responsables d’y avoir participé – n’est pas nouveau. Les fournisseurs de services Internet, les sites Web, les moteurs de recherche, les fournisseurs d’hébergement, les sociétés de domaine, les services de médias sociaux et les sociétés de publicité sont tous considérés comme faisant partie du problème.

Qu’il s’agisse de mettre fin à des utilisateurs présumés en infraction et de mettre en œuvre des filtres de droits d’auteur, de faire preuve de diligence raisonnable, de bloquer des sites Web ou d’exécuter un moteur de recherche, les entreprises technologiques peuvent être tenues pour responsables lorsque des tiers perturbent les modèles commerciaux d’autres tiers. Cette nouvelle réalité commerciale ne se contente pas de se répandre, elle a des aspirations mondiales.

Contrôlez le répertoire téléphonique, contrôlez les communications

Une présentation préparée pour la récente quinzième session du Comité consultatif sur l’application des droits de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle commence par une brève explication du système des noms de domaine (DNS) et de son fonctionnement. L’importance fondamentale du DNS pour Internet est flagrante.

Pour que les humains n’aient pas à se souvenir de milliers d’adresses IP pour accéder à leurs sites Web préférés, le système DNS conserve tous ces numéros dans une base de données et les associe à des noms de domaine plus faciles à mémoriser. Lorsque des noms de domaine sont entrés dans un navigateur (Google.com, par exemple), DNS convertit le domaine en adresse IP et la page apparaît. Si c’est fait correctement, c’est complètement invisible.

Au moment de la rédaction de cet article, quelques milliards de sites Web dépendent de la capacité du système DNS à effectuer ces conversions. Le problème pour les titulaires de droits est que certains de ces sites facilitent l’accès à leurs œuvres protégées par le droit d’auteur, et avec des noms faciles à retenir tels que thepiratebay.org, ils sont trop faciles à trouver pour les gens.

Suite à une action en justice, les FAI de dizaines de pays sont désormais tenus d’empêcher leurs clients d’accéder à des sites tels que thepiratebay.org. Étant donné que les FAI possèdent leur propre copie du « répertoire téléphonique » DNS, ils recherchent thepiratebay.org, trouvent l’adresse IP qui lui est attribuée et l’échangent contre une adresse complètement inutile.

Les titulaires de droits aiment cet arrangement. Les critiques disent que l’infrastructure Internet ne devrait pas mentir à ses utilisateurs.

Alors pourquoi une telle action drastique ? FMovies….et quelques autres

Si la résistance de The Pirate Bay à la fermeture a contribué à alimenter les premiers jours du blocage des sites pirates, des sites comme FMovies pourraient finir par porter la responsabilité de mesures plus extrêmes.

Avec près de 87 millions de visites par mois via le seul ordinateur de bureau, FMovies est non seulement massif, mais aussi probablement le site de streaming de style VOD pirate le plus complet disponible aujourd’hui. Il exploite de nombreux domaines dans diverses juridictions sous plusieurs marques et ne se limite pas non plus aux «niches» de films et d’émissions de télévision grand public.

Les entreprises hollywoodiennes ont forcé les FAI de plusieurs pays à falsifier les entrées DNS locales du site après avoir obtenu des injonctions ou une coopération volontaire. Le trafic du site continue de croître car il est toujours en ligne – la falsification DNS ne peut pas changer cela, pas pour FMovies ou tout autre site

La chose la plus surprenante à propos de la présentation est peut-être qu’elle parle d’options d’action contre le DNS, tout en révélant les pays où FMovies possède une infrastructure, nomme les entreprises qui soutiennent prétendument cette infrastructure et place leur emplacement sur une carte.

Alors, quelles mesures pourraient être prises par les fournisseurs de services DNS pour mettre FMovies hors ligne, le rendre inaccessible ou même le rendre légèrement moins efficace qu’il ne l’est actuellement ? La présentation contient quelques idées, mais avant d’y revenir, il peut être utile de revoir la diapositive.

Pourquoi l’ingérence dans le système DNS, qui n’a aucune capacité à supprimer du contenu, serait-elle préférée à supprimer réellement le contenu?

OVH et M247, deux sociétés répertoriées comme desservant FMovies, sont de très grandes opérations d’hébergement et ne pourraient pas se cacher même si elles le voulaient. Le fait qu’ils se trouvent dans l’UE les rend également «accessibles» légalement, dans le cas où ils hébergent effectivement l’une des plus grandes réserves de contenu premium contrefait au monde. Ils n’ont probablement aucune idée que c’est le cas, bien sûr, et étant riches en argent, leurs avocats seraient très heureux de l’expliquer, au tribunal si nécessaire.

Mais le vrai problème ici n’est pas de savoir qui a la capacité de riposter, c’est que l’interférence DNS a toujours été décrite comme un outil de dernier recours, quelque chose à utiliser quand tout le reste échoue. La présentation au Comité d’application de la loi de l’OMPI indique même que les résolveurs DNS sont totalement incapables de supprimer le contenu contrefaisant.

« Les cadres juridiques et la jurisprudence manquent d’une image claire aux niveaux international et national. La jurisprudence traite principalement de la responsabilité en tant que contrevenants secondaires si les fournisseurs de DNS servent des sites Web structurellement portant atteinte au droit d’auteur. Cela nécessite généralement une intention, qui pourrait être établie par un avis », lit-on.

Sony Music espère certainement que cela suffira.

Différend de résolution DNS Quad9

En Allemagne, basée en Suisse Résolveur DNS Quad9 est maintenant en conflit juridique direct avec Sony Music après avoir refusé de coopérer à la campagne du label pour faire bloquer un site de piratage de musique. Sony a porté l’affaire devant les tribunaux, arguant que Quad9 a le devoir de bloquer le site – un site qui ne contient pas lui-même de contenu contrefait mais des liens vers du contenu hébergé sur un autre site (ou des sites), ailleurs entièrement.

Peut-être avec un œil sur le type d’intention mentionné ci-dessus, Sony a en effet donné à Quad9 un avis clair de l’infraction. Malheureusement pour Quad9, l’Allemagne place la barre très basse en matière d’implication, ce qui en fait le lieu idéal pour ce type de procès.

Selon le concept juridique de Störerhaftung, autrement connu sous le nom de perturbation ou de responsabilité des perturbateurs, un perturbateur est une personne qui est impliquée de quelque manière que ce soit dans la distribution de contenu illicite. Au fur et à mesure de l’implication, le rôle de Quad9 est soit extrêmement minime, soit absolument crucial, selon la perspective.

Sony semble actuellement avoir le dessus (1,2) et bien que ce ne soit pas encore fini(1), certaines protections en matière de responsabilité ont déjà été supprimées. Selon un tribunal régional allemand, étant donné que Quad9 déclenche uniquement des requêtes d’adresse IP vers des serveurs DNS et ne transmet aucune information, il ne peut pas bénéficier d’exonérations de responsabilité de « simple conduit ».

Cloudflare sommé de bloquer les sites pirates

Si Quad9 perd, toute commande l’obligeant à bloquer fera partie du paquet agité dans d’autres juridictions pour atteindre les mêmes objectifs : les fournisseurs veulent-ils coopérer maintenant, ou peut-être préfèrent-ils la conscription légale ? Dans l’UE, ce type d’approche a tendance à se répandre, où une décision en entraîne une autre, puis devient la norme acceptée au fur et à mesure que les intermédiaires s’avouent vaincus.

Et l’élan se construit.

En juillet, un tribunal italien a ordonné à Cloudflare de bloquer trois sites torrent sur son résolveur DNS public 1.1.1.1. Le groupe de l’industrie musicale FIMI a déclaré que puisque le service Cloudflare aide les gens à accéder aux sites pirates, Cloudflare devient une partie du problème du piratage. Le tribunal a accepté et a émis une injonction préliminaire contre Cloudflare.

Alors que les titulaires de droits d’auteur ont montré leur intention en termes clairs, Cloudflare trace ses propres lignes dans le sable. Bien qu’il ait été contraint de bloquer à la fois en Italie et en Allemagne, Cloudflare a récemment déclaré qu’il combattrait toutes les demandes de blocage « globales » si elles ciblent son résolveur DNS 1.1.1.1.

Options moins agressives

Si les entités du DNS en ont assez des poursuites, il est possible qu’elles soient tentées par des injonctions dites sans faute, suggère la présentation. Populaire au Royaume-Uni et en Inde, l’idée est que les intermédiaires sont nommés en tant que répondants dans le blocage des demandes, mais les titulaires de droits d’auteur n’ont aucune intention de les poursuivre.

Toutes les personnes impliquées reconnaissent que les intermédiaires sont bien placés pour aider et que les droits de chacun doivent être respectés en vertu du principe de proportionnalité. Cela concilie les droits des titulaires de droits d’auteur, les droits des intermédiaires et les droits des internautes à accéder à l’information. L’important est qu’il n’y ait pas de conflit et tant que les demandeurs suivent la procédure, le blocage tend à obtenir l’approbation du tribunal.

Une autre option préférée n’implique pas du tout les tribunaux parce que les accords directs entre les titulaires de droits d’auteur et les intermédiaires font tout le gros du travail. En désignant des groupes tels que le MPA comme « notificateurs de confiance », les entités DNS pourraient suivre l’exemple de deux registres de domaine et décider ce qui doit être bloqué en privé.

« Des mesures proactives par les fournisseurs de DNS pour décourager les infractions en ligne et autres activités illégales devraient être adoptées, telles que la garantie de l’exactitude des données du titulaire de nom de domaine/WHOIS. Les mesures réactives volontaires, telles que les accords de notification de confiance, devraient être encouragées », conclut la présentation (pdf).

L’OMPI indique que les points de vue exprimés dans la présentation sur les fournisseurs de DNS et les résolveurs sont ceux des auteurs et ne sont pas nécessairement partagés par les membres de l’OMPI. Les auteurs sont le principal avocat du droit d’auteur en Allemagne Jan Bernd Nordemann et Dean S. Marks, ancien avocat général adjoint et chef de la protection mondiale du contenu à la MPA.

Crédit d’image : Jimmy Nilsson Masth (Licence Unsplash)