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La Cour fédérale de justice allemande a clarifié les conditions dans lesquelles les titulaires de droits peuvent demander des ordonnances de blocage de sites pour restreindre l’accès aux sites piratés. Deutsche Telekom avait refusé de mettre en œuvre le blocage DNS contre Sci-Hub et Libgen, arguant que des options plus raisonnables étaient disponibles pour les titulaires de droits d’auteur. La Cour a convenu que le blocage de sites Web devrait être un dernier recours.

Sci-Hub et Libgen ont acquis la réputation de faire tomber les murs numériques dans le cadre de leur quête pour accorder un accès universel aux articles scientifiques, à la recherche et aux connaissances.

Cet objectif de mission reçoit un soutien considérable de la part des universitaires et des étudiants. À l’opposé, les grandes maisons d’édition détiennent les droits sur des millions d’articles offerts gratuitement par Sci-Hub et Libgen, ce qui sape leur modèle commercial haut de gamme.

Les éditeurs considèrent les plates-formes comme de simples sites pirates et souhaitent donc en refuser l’accès de toutes les manières possibles, y compris via des mesures de blocage de sites.

Des éditeurs d’Allemagne, du Royaume-Uni et des États-Unis mènent une bataille juridique en Allemagne. Ils pensent que la société de télécommunications Deutsche Telekom devrait mettre en place un blocage DNS pour empêcher les clients d’accéder à Sci-Hub et Libgen.

Après un premier procès suivi d’un recours conclu en faveur d’une partie puis de l’autre, un arrêt publié par le premier sénat civil de la Cour fédérale de justice (BGH) clarifie désormais les conditions dans lesquelles des mesures de blocage de sites peuvent être recherchées.

Tribunal de grande instance de Munich

L’affaire a été entendue pour la première fois devant le tribunal de district de Munich (LG München), où des éditeurs tels qu’Elsevier et Springer Nature ont revendiqué des droits exclusifs sur des publications telles que The Lancet et Nature. Ils ont affirmé avec une certitude de 99,99% qu’au moins 96% du contenu proposé par Sci-Hub et Libgen était mis à la disposition du public sans les droits nécessaires.

Les éditeurs ont déclaré qu’avant d’intenter une action en justice pour contraindre Deutsche Telekom à mettre en œuvre le blocage DNS, ils avaient obtenu un jugement et une injonction de 15 millions de dollars contre Sci-Hub aux États-Unis et mené des enquêtes en Russie et ailleurs. Aucune de ces « victoires » n’a conduit à la fermeture de Sci-Hub.

Le ciblage des fournisseurs d’hébergement de Sci-Hub s’est également avéré inefficace. Les éditeurs ont déclaré que les plaintes relatives aux droits d’auteur étaient ignorées ou que Sci-Hub passerait à un autre fournisseur, y compris des sociétés d’hébergement dites «à l’épreuve des balles» vendant la non-coopération dans le cadre de leur ensemble de fonctionnalités.

En l’absence d’autres options, obliger Deutsche Telekom à mettre en œuvre le blocage DNS serait raisonnable et relativement bon marché (2 000 à 4 000 euros), ont déclaré les éditeurs.

Deutsche Telekom a déclaré qu’elle n’était pas responsable des infractions commises par des tiers et qu’elle n’était pas non plus en mesure d’évaluer ou d’influencer l’intention des internautes au cours d’un processus de communication préexistant. Notant que le blocage DNS n’est pas adapté pour éliminer la violation, la société de télécommunications a déclaré que les éditeurs n’avaient pas épuisé d’autres options plus raisonnables, y compris une action en justice contre les fournisseurs d’hébergement.

Dans sa décision, le tribunal de district de Munich s’est rangé du côté des éditeurs et a ordonné qu’un certain nombre de domaines Sci-hub (ainsi que des sites proxy non liés) soient bloqués par Deutsche Telekom.

Décisions de la Cour d’appel et de la Cour fédérale de justice

Deutsche Telekom a fait appel de la décision du tribunal de district de Munich, arguant que les éditeurs n’avaient pas épuisé les autres options disponibles avant de demander un blocus, comme l’exige la loi. Cela comprend une action contre un fournisseur d’hébergement en Suède, membre de l’Union européenne.

Le tribunal de district supérieur de Munich (OLG München) a accepté, a annulé la décision du tribunal inférieur et a rejeté l’affaire. Suite à un examen juridique effectué par la Cour fédérale de justice allemande (Bundesgerichtshof, BGH), une décision publiée hier conclut que la cour d’appel a pris la bonne décision en se rangeant du côté de Deutsche Telekom.

Le blocage de sites devrait être un outil de dernier recours

La Cour fédérale de justice constate que la Loi sur les télémédias (TMG) permet aux titulaires de droits de demander des ordonnances de blocage contre les fournisseurs de services Internet afin d’éviter des violations répétées de leurs droits. Bien que cela puisse inclure des blocages DNS, certaines conditions doivent être remplies avant que la réparation puisse être obtenue.

En vertu du TMG, le titulaire des droits ne doit avoir « aucune autre possibilité » de faire face à la contrefaçon. La Cour fédérale de justice écrit qu’exiger le blocage du DNS d’un FAI (Deutsche Telekom) n’est approprié que lorsque les actions contre les parties les plus proches de l’infraction ont été épuisées.

Dans cette affaire, les éditeurs auraient dû intenter une action en justice en Allemagne contre l’hébergeur suédois connu, exigeant qu’il leur remette toutes les informations relatives à ses clients, Sci-Hub et Libgen. Sans même tenter cette option de cibler l’infraction au plus près du lieu où elle se produit, les éditeurs n’auraient pas dû exiger un blocage DNS auprès d’un fournisseur de services.

« Le fournisseur d’accès [Deutsche Telekom]qui ne fournit qu’un accès général à Internet, n’est responsable qu’à titre subsidiaire envers les parties qui (comme l’exploitant du site Web) ont elles-mêmes commis l’infraction ou (comme l’hébergeur) ont contribué à l’infraction en fournissant des services et sont donc beaucoup plus proches de la violation d’intérêts légaux », lit-on dans la décision.

« Les plaignants doivent tenter de faire valoir un droit à l’information contre l’hébergeur suédois devant un tribunal allemand au moyen d’une injonction. Il n’y a aucune raison de renvoyer l’affaire devant la Cour d’appel. Les plaignants ont présenté des observations détaillées sur les mesures qu’ils ont prises. »

La décision BGH peut être trouvée ici. Il souligne une décision du BGH rendue en 2015 qui a conclu que les fournisseurs d’accès Internet peuvent être obligés de bloquer les sites Web contrevenants à condition que les titulaires de droits aient déjà fait tout ce qui était raisonnablement possible pour arrêter l’infraction.