L’administration Biden a envoyé son signal le plus fort à ce jour qu’elle a l’intention d’appliquer vigoureusement les lois américaines sur le contrôle des exportations comme moyen de contrer les menaces perçues pour la sécurité nationale posées par la Chine. Vendredi dernier, le Département du Commerce annoncé le plus grand règlement civil autonome jamais réalisé pour violation des réglementations de l’administration des exportations (« EAR »). Le règlement découle d’une enquête du Département du commerce sur les exportations illégales vers une entité chinoise.

Le Bureau of Industry and Security (« BIS ») du Département américain du commerce a conclu un accord de 300 millions de dollars avec Seagate Technology LLC (« Seagate ») pour résoudre violations des restrictions de contrôle des exportations des États-Unis sur les expéditions à Huawei Technologies Co. Ltd. (« Huawei »). La BRI a allégué, et Seagate a admis, qu’après que la BRI a imposé des contrôles à l’exportation ciblant spécifiquement Huawei en 2020, Seagate a continué à vendre plus de 7,4 millions de disques durs (« HDD ») à Huawei d’une valeur de plus de 1,1 milliard de dollars sans l’autorisation de la BIS. Seagate s’est livrée à ce comportement interdit bien qu’elle ait été informée que ses disques durs destinés à Huawei étaient soumis aux contrôles à l’exportation des États-Unis et qu’elle savait que ses concurrents avaient arrêté leurs ventes à Huawei en raison de ces nouvelles règles. L’action coercitive du BIS contre Seagate est la plus grande sanction administrative autonome de l’histoire de l’agence. Dans annonçant la résolution, le secrétaire adjoint à l’application des lois sur les exportations, Matthew Axelrod, a décrit le règlement comme « un appel au clairon sur la nécessité pour les entreprises de se conformer rigoureusement aux règles d’exportation de la BRI, car notre équipe d’application s’efforce d’assurer à la fois notre sécurité nationale et des règles du jeu équitables ».

Ce règlement historique de Seagate est mieux compris dans le contexte des développements dans le domaine de la réglementation de la sécurité nationale, à la fois dans l’expansion significative des restrictions, ainsi que dans la stratégie du gouvernement pour faire appliquer ces restrictions.

Le contexte plus large

Les préoccupations du gouvernement américain en matière de sécurité nationale concernant la Chine ont considérablement augmenté à partir de l’administration Obama, et depuis lors, les administrations successives se sont fortement concentrées sur l’expansion des mesures existantes pour répondre à ces préoccupations, ainsi que sur le développement de nouveaux outils. Huawei et d’autres entreprises chinoises de haute technologie ont été une cible importante de ces mesures nouvelles et élargies.

La règle de Huawei

À partir de 2019, sous l’administration Trump, la BRI a lancé une série de mesures visant à empêcher Huawei, y compris plus de 100 de ses filiales mondiales, d’accéder aux biens, logiciels et technologies soumis à la juridiction américaine. Voir les alertes OMM – Les États-Unis étendent les contrôles à l’exportation ciblant l’accès de Huawei à la technologie américaine; L’administration Trump continue de cibler TikTok et Huawei. En mai 2019, la BRI a désigné Huawei et 68 de ses filiales sur la liste des entités, ce qui a imposé une obligation de licence pour l’exportation, la réexportation ou le transfert (dans le pays) de tous les articles soumis à l’EAR vers ces entités Huawei. 84 entités Huawei supplémentaires ont été désignées sur la liste des entités en 2019 et 2020.

En août 2020, la BRI a imposé de nouvelles restrictions à Huawei en élargissant la soi-disant «règle sur les produits étrangers directs» («FDPR») de l’EAR spécifiquement en ce qui concerne Huawei. Le FDPR prévoit que les articles produits en dehors des États-Unis peuvent être soumis à l’EAR s’ils sont le produit direct d’un logiciel ou d’une technologie d’origine américaine spécifiée, ou s’ils sont produits par une usine, ou un composant majeur d’une usine, qui est elle-même un produit direct d’un logiciel ou d’une technologie d’origine américaine spécifiée. Le FDPR spécifique à Huawei a élargi la portée des logiciels et technologies d’origine américaine (ainsi que les usines à l’étranger et les principaux composants qui en sont des produits directs) pour inclure les logiciels et technologies utilisés dans les semi-conducteurs et les télécommunications et a imposé une exigence de licence lorsque l’on sait que Huawei est une partie à la transaction en tant qu’acheteur ou utilisateur final.

Stratégie de contrôle des exportations et d’application des sanctions économiques de l’administration Biden

L’administration Biden a continué d’étendre les restrictions liées à la Chine, notamment avec des restrictions plus larges sur l’exportation de la technologie des semi-conducteurs. Voir les alertes OMM — Les États-Unis imposent de nouvelles restrictions sur les exportations de puces informatiques avancées et d’articles de fabrication de semi-conducteurs vers la Chine. Ces mesures ont été imposées parallèlement à d’importantes restrictions imposées à la Russie à la suite de son invasion de l’Ukraine. Voir les alertes OMM — L’administration Biden émet une première série de sanctions en réponse à l’invasion russe de l’est de l’Ukraine; L’administration Biden émet une deuxième série de sanctions contre la Russie ciblant largement les secteurs financier et de haute technologie; L’administration Biden continue d’élargir les sanctions économiques contre la Russie en réponse à l’agression en cours en Ukraine; L’administration Biden étend encore les sanctions contre la Russie alors que la guerre en Ukraine se poursuit.

À travers ses actions ciblant la Chine et la Russie, plusieurs thèmes ont émergé qui définissent l’approche stratégique de l’administration Biden pour l’application des contrôles à l’exportation et le domaine connexe des sanctions économiques :

À l’attention des hauts responsables de l’application de la loi

Le contrôle des exportations et l’application des sanctions économiques sont une priorité clairement affirmée depuis les premiers mois de l’administration Biden. En octobre 2021, la procureure générale adjointe Lisa Monaco a publié un nouveau mémorandum sur la répression pénale des entreprises, mentionnant spécifiquement la dimension croissante de la sécurité nationale de la criminalité des entreprises, y compris les contrôles à l’exportation et les sanctions économiques. En juin 2022 remarques, DAG Monaco a annoncé que les sanctions économiques sont l’une des plus hautes priorités d’application du DOJ, notant que le secteur privé est en « première ligne » des réalités géopolitiques émergentes, telles que la corruption et le contournement des sanctions. Elle a en outre déclaré que la stratégie d’application de la loi pénale du DOJ « inclut l’enrôlement du secteur privé pour aider à surveiller les fautes au sein des entreprises ». Soulignant l’importance de la conformité, elle a en outre ajouté que le DOJ est prêt à travailler avec des entreprises qui sont « réellement engagées à promouvoir une culture d’entreprise qui valorise et investit dans la conformité – plutôt que de lui en vouloir ou de lui manquer de ressources ».

Attente d’une plus grande coopération du secteur privé

Les attentes déclarées du DAG Monaco vis-à-vis du secteur privé se reflètent dans la publication la semaine dernière d’une version modifiée Politique de divulgation volontaire du BRI, qui a été révisé pour indiquer que le défaut de divulguer des infractions importantes à l’exportation serait considéré comme une circonstance aggravante dans les négociations sur les sanctions. (Les divulgations volontaires sont toujours – et continuent d’être – récompensées par des sanctions atténuées, mais le défaut de divulgation n’a pas, à ce jour, été considéré comme une circonstance aggravante.)

Allocation de plus grandes ressources

La priorité donnée par l’administration Biden aux contrôles des exportations et à l’application des sanctions économiques a conduit à une augmentation significative de l’allocation des ressources. Le mois dernier, DAG Monaco annoncé l’ajout de 25 procureurs à la Section du contre-espionnage et du contrôle des exportations de la Division de la sécurité nationale, et le BIS et l’OFAC ont également reçu des augmentations budgétaires substantielles pour l’application.

Meilleure coordination interinstitutions en matière d’application de la loi

La priorité accordée aux contrôles des exportations et à l’application des sanctions économiques a également entraîné la création de nouvelles équipes interinstitutions pour lutter de manière proactive contre le contournement des sanctions économiques et des règles de contrôle des exportations. En mars 2022, le DOJ annoncé la création de la Task Force KleptoCapture, une équipe interinstitutions dédiée à l’application des sanctions économiques et des lois sur le contrôle des exportations en poursuivant les avoirs bloqués des oligarques russes et des fraudeurs des sanctions. Ce groupe de travail a récemment obtenu la confiscation de 826 000 dollars de fonds destinés à l’achat illégal de biens de défense américains. Le 16 février 2023, le DOJ et le Commerce annoncé la création de la Disruptive Technology Strike Force, une équipe interinstitutions axée sur la perturbation des efforts déployés par les « adversaires des États-nations » pour obtenir illégalement une technologie américaine de pointe.

Orientations du gouvernement au secteur privé

Au fur et à mesure que de nouvelles restrictions sont imposées ou que de nouveaux renseignements émergent, les principales agences des parties prenantes ont émis des directives parallèles au secteur privé dans le but de perturber l’évasion et de soutenir la conformité. Le 3 mars 2023, le Commerce, le Trésor et le DOJ ont publié un Note de conformité Tri-Seal qui détaille les moyens par lesquels les sociétés intermédiaires contribuent à échapper aux contrôles à l’exportation en masquant la destination finale russe des marchandises. D’autres exemples de telles directives détaillées incluent le 30 mars 2022 de la BRI libérer d’informations sur les aéronefs exportés vers la Russie en violation de l’EAR (alertant au secteur de l’aviation quels aéronefs étaient illégaux à entretenir). Les efforts visant à guider le secteur privé sur la manière d’éviter la non-conformité sont peut-être mieux illustrés dans les communiqués d’application de plus en plus détaillés de l’OFAC. Un exemple notable récent est le 6 avril 2023 Mise en vigueur Communiqué annonçant un règlement OFAC de près de 2 millions de dollars avec Microsoft Corporation pour des violations apparentes de plusieurs programmes de sanctions. Ce communiqué contient des instructions sur les domaines de risque liés aux exportations de logiciels, à l’exposition résultant des actions des filiales étrangères et aux tactiques d’évasion des entreprises russes.

Coopération accrue avec les alliés

De nouvelles restrictions à l’encontre de la Russie (et dans une moindre mesure de la Chine) ont été élaborées en étroite coordination avec des alliés, notamment l’Union européenne et le Royaume-Uni. Cette coopération s’est étendue au domaine de l’exécution.

Implications du règlement Seagate

Le règlement Seagate est l’une des premières sanctions à émerger des nouvelles restrictions de Huawei et signale que la BRI n’hésitera pas à appliquer ces règles techniquement difficiles.

Le fait que Seagate n’ait pas seulement cessé de vendre à Huawei, mais ait en fait augmenté considérablement ses ventes a contribué à l’ampleur de la sanction. Le Ordre BRI décrit comment les usines de Seagate à l’étranger ont utilisé des équipements tiers soumis au FDPR spécifique à Huawei de l’EAR pour fabriquer des disques durs pour Huawei. En conséquence, à partir d’août 2020, les disques durs de Seagate ont exigé une licence de BIS afin d’expédier les produits à Huawei. Au lieu de cela, après la mise en œuvre du FDPR spécifique à Huawei, Seagate a étendu ses activités avec Huawei en concluant un accord de coopération stratégique et un accord à long terme avec Huawei, devenant un « fournisseur stratégique clé » de Huawei et en accordant à Huawei plusieurs lignes de crédit totalisant plus de 1 milliard de dollars. En fin de compte, Seagate a cessé ses ventes à Huawei en septembre 2021, après avoir commis 429 violations de l’EAR.

Le fait que Seagate ignore les drapeaux rouges a également probablement contribué à l’ampleur de la pénalité. Un signal d’alarme notable est que l’un des fournisseurs d’équipement tiers de Seagate a informé Seagate que son équipement était soumis au FDPR spécifique à Huawei, mais Seagate a continué à vendre à Huawei sans obtenir l’autorisation nécessaire du BIS.

La leçon la plus frappante tirée du règlement Seagate est peut-être qu’une entreprise ignore les actions annoncées publiquement de ses concurrents à ses risques et périls. L’ordonnance indique que Seagate a poursuivi puis augmenté ses ventes à Huawei même après avoir entendu ses concurrents annoncer leur intention de cesser les expéditions à la lumière des nouvelles restrictions.

Ce mémorandum est un résumé à des fins d’information générale et de discussion uniquement et peut être considéré comme une publicité à certaines fins. Il ne s’agit pas d’une analyse complète des questions présentées, ne peut être considéré comme un avis juridique et ne prétend pas représenter les points de vue de nos clients ou du cabinet. Greta Lichtenbaum, un partenaire O’Melveny autorisé à pratiquer le droit dans le district de Columbia, Sid Mody, un partenaire O’Melveny autorisé à exercer le droit au Texas, et David J. Ribner, un avocat O’Melveny autorisé à exercer le droit dans le District de Columbia et New York, ont contribué au contenu de ce bulletin. Les opinions exprimées dans ce bulletin sont celles des auteurs, sauf indication contraire.

© 2023 O’Melveny & Myers LLP. Tous les droits sont réservés. Certaines parties de cette communication peuvent contenir de la publicité pour les avocats. Des résultats antérieurs ne garantissent pas de résultat semblable. Veuillez adresser toutes les demandes concernant les règles de déontologie de New York à O’Melveny & Myers LLP, Times Square Tower, 7 Times Square, New York, NY, 10036, T : +1 212 326 2000.