Le 21 septembre 2022, la Securities & Exchange Commission annoncé une action en justice réglée contre deux dirigeants de la société Internet mobile basée en Chine Cheetah Mobile, Inc. La SEC a allégué que Sheng Fu, PDG de Cheetah Mobile, avait causé les déclarations trompeuses de la société et omis de divulguer une tendance de revenus négative importante et que, après être devenu conscients de la tendance, lui et Ming Xu, l’ancien président et directeur de la technologie de Cheetah Mobile, ont vendu des titres conformément à un plan de négociation de la règle 10b5-1 mal établi et ont évité quelques centaines de milliers de dollars de pertes. Il s’agit d’une action rare de la SEC résultant d’une utilisation inappropriée d’un plan de négociation de la règle 10b5-1, et cela peut signaler un changement dans l’application future de la SEC et un contrôle accru de la négociation conformément aux plans de négociation de la règle 10b5-1.

Points clés à retenir

• La SEC examine de près les plans de la règle 10b5-1, et ces plans ne doivent pas être considérés comme des cartes de sortie de prison pour éviter la responsabilité des délits d’initiés ;
• Les initiés ne peuvent pas être en possession d’informations matérielles non publiques (MNPI) lorsqu’ils mettent en place un plan ; sinon, le plan ne peut pas servir de défense affirmative à une allégation de délit d’initié ;
• Le point de vue de la SEC sur les informations qui constituent MNPI peut s’étendre et ce qui est considéré comme important sera évalué avec le recul ; et
• La meilleure pratique pour les plans de la règle 10b5-1 est d’avoir une période de réflexion entre la mise en place du plan et le début des transactions prévues.

Faits de l’affaire

Cheetah Mobile a tiré jusqu’à un tiers de ses revenus d’un partenaire publicitaire qui a placé des publicités tierces sur les plates-formes mobiles de Cheetah Mobile. À l’été 2015, le partenaire publicitaire a informé Cheetah Mobile qu’il modifierait son algorithme qui déterminait les frais de placement d’annonces et que, à moins que Cheetah Mobile n’améliore la qualité de ses placements d’annonces, le changement d’algorithme pourrait réduire les paiements du partenaire à Cheetah. Mobile en deux. Cheetah Mobile n’a pas été en mesure de s’adapter au nouvel algorithme mais, selon la SEC, lorsque ses revenus ont commencé à baisser, le PDG de Cheetah Mobile a proposé une explication matériellement trompeuse aux investisseurs et aux analystes lors d’un appel sur les résultats lorsqu’il a évoqué la baisse des revenus comme étant due à la « saisonnalité » et causée par « certaines baisses chez l’un de nos plus grands partenaires de plateformes publicitaires tierces, où nous constatons d’importantes modérations séquentielles des ventes là-bas ». La SEC a allégué que les déclarations du PDG sur les tendances et les attentes en matière de revenus étaient substantiellement trompeuses parce que le PDG n’avait pas révélé que le changement d’algorithme avait créé une tendance négative du chiffre d’affaires et la tendance était persistante et non saisonnière. La société a également omis de divulguer cette « tendance connue » dans son rapport annuel déposé auprès de la SEC que le PDG a signé.

La SEC a allégué que, alors qu’ils étaient au courant de la tendance négative importante des revenus du partenaire publicitaire, le PDG et alors président de Cheetah ont conclu des plans commerciaux en vertu de la règle 10b5-1 pour vendre certains de leurs titres Cheetah Mobile. La SEC a affirmé que parce qu’ils avaient vendu avant que Cheetah Mobile ne divulgue des prévisions inférieures aux prévisions pour le deuxième trimestre, les dirigeants avaient évité des pertes d’environ 203 290 $ et 100 127 $, respectivement.

Une nouvelle tendance en matière d’application de la loi ?

Ce cas est inhabituel pour au moins deux raisons. Premièrement, la SEC facture rarement les personnes qui ont négocié conformément aux plans de négociation de la règle 10b5-1. Les plans commerciaux de la règle 10b5-1 peuvent être particulièrement utiles pour les personnes présumées détenir des informations non publiques, telles que les administrateurs, les dirigeants ou les dirigeants d’une entreprise. En certifiant qu’ils ne possèdent pas d’informations importantes non publiques au moment où ils ont adopté le plan, ils peuvent établir une défense affirmative contre une accusation de délit d’initié, même s’ils ont pris connaissance de MNPI après la mise en place du plan mais avant la fin de l’opération. . Mais l’existence d’un plan de négociation en vertu de la règle 10b5-1, à lui seul, ne suffit pas à protéger contre la responsabilité : le plan doit être conclu de bonne foi. Bien que les opérations d’initiés impliquant des plans de la règle 10b5-1 ne soient pas courantes, la SEC a montré que les transactions effectuées alors que les dirigeants avaient connaissance d’informations non publiques seront examinées, même si un plan de la règle 10b5-1 existe.

Deuxièmement, la définition de la SEC de ce que l’information constitue MNPI peut être en expansion. Alors que de nombreux cas de délit d’initié concernent des annonces de résultats ou des fusions et acquisitions potentielles, dans ce cas, le MNPI sur lequel les dirigeants ont été accusés de négocier était une tendance de revenus négative non divulguée. Fait intéressant, lorsque les dirigeants ont conclu les plans commerciaux de la règle 10b5-1, Cheetah Mobile avait déjà révélé qu’il s’attendait à une baisse des revenus globaux au premier trimestre 2016 par rapport au trimestre immédiatement précédent. Mais la société n’avait pas révélé que le changement d’algorithme de son partenaire publicitaire avait créé ce que la SEC alléguait être une tendance négative des revenus.

Les meilleures pratiques

Le 15 décembre 2021, le La SEC a proposé des modifications aux règles pour les plans de négociation de la règle 10b5-1. Bien que ces règles n’aient pas encore été promulguées, l’affaire Cheetah Mobile signale un appétit croissant pour un examen approfondi des plans de la règle 10b5-1 et des transactions ultérieures. Pendant des années, les critiques ont noté que les dirigeants et les initiés qui négocient conformément aux plans de la règle 10b5-1 ont plus de succès que d’autres qui n’utilisent pas ces plans et que le moment de la négociation et de l’établissement des plans semble « jouer avec le système ». Les règles proposées par la SEC, ainsi que l’action d’application de Cheetah Mobile, peuvent également identifier les meilleures pratiques pour ceux qui souhaitent négocier conformément aux plans de la règle 10b5-1 sans s’exposer eux-mêmes ou leurs entreprises à des risques.

Pas de MNPI lors de l’établissement d’un plan selon la règle 10b5-1 : Les personnes qui souhaitent négocier doivent s’assurer qu’elles ne sont pas en possession d’informations matérielles non publiques lorsqu’elles établissent le plan de la règle 10b5-1. Les entreprises et les particuliers souhaitant négocier doivent également réfléchir attentivement à ce qui pourrait être considéré comme important pour les investisseurs ; par exemple, une tendance négative non divulguée des revenus pourrait être importante.

Instituer une période de réflexion : Les initiés devraient également envisager une période de «réflexion» entre la promulgation du plan et le début des transactions dans le cadre du plan. La SEC a proposé une période d’au moins 120 jours ; bien qu’aucune restriction de ce type ne soit actuellement en place, un délai entre l’adoption du plan et le début de la négociation peut contribuer à étayer l’argument selon lequel le plan a été établi de bonne foi. Notamment, dans le cadre du règlement, le PDG de Cheetah Mobile a accepté une période de réflexion de 120 jours pour tout nouveau plan de règle 10b5-1 qu’il établit pour les cinq prochaines années.

Assurez des contrôles internes solides : Les entreprises et leurs avocats doivent également s’assurer qu’ils disposent de contrôles internes solides. Ils devraient examiner de près leur politique en matière de délit d’initié, l’application des fenêtres de négociation pour la promulgation des plans de la règle 10b5-1 et l’examen des modifications apportées aux plans de la règle 10b5-1. Étant donné que la SEC a proposé des exigences de divulgation accrues pour les transactions planifiées en vertu de la règle 10b5-1, les entreprises peuvent également envisager de divulguer les plans des dirigeants.

En planifiant soigneusement, en adoptant des contrôles internes solides et en réfléchissant de manière critique à ce qui pourrait être considéré comme MNPI, les entreprises, les initiés et leurs conseils peuvent réduire les risques et garder une longueur d’avance sur un paysage de conformité en évolution.