Les ordinateurs de Google ont fouillé sa volumineuse base de données d’enregistrements de localisation et ont trouvé 19 appareils qui se trouvaient dans la zone concernée. L’équipe d’intervention de Google a fourni des données dépersonnalisées sur l’endroit où ces appareils ont voyagé pendant la fenêtre d’une heure, permettant à la police de voir quels mouvements étaient cohérents avec ceux du voleur. Finalement, après avoir demandé une heure supplémentaire de données de localisation pour neuf des téléphones, le détective a demandé à Google d’identifier trois utilisateurs de téléphones. L’un des trois, Okello Chatrie, a ensuite été arrêté.

C’est le genre d’enquête policière de haute technologie et axée sur les données qui aurait été impossible il y a une génération. Mais le criblage des bases de données de localisation des téléphones cellulaires était-il constitutionnellement autorisé? Un juge de la Cour de district des États-Unis ce mois-ci dit ce n’était pas — qu’il violait la protection du quatrième amendement contre les fouilles déraisonnables. Il n’y avait, a-t-elle dit, aucune raison probable de soupçonner les 19 personnes dans et autour de la banque d’avoir commis le crime, et donc aucune justification pour obtenir leurs informations de localisation. (Malgré cette conclusion, le juge n’a pas supprimé la preuve, concluant que le détective avait agi de bonne foi en obtenant le mandat, ce qui rendait la décision plus pertinente pour le droit de la vie privée que pour le sort de Chatrie.)

L’affaire rejoint un ensemble d’opinions parfois confuses sur la protection de la vie privée et le suivi électronique. De toute évidence, certains juges ne sont pas à l’aise avec le fait de donner à la police l’accès, en l’absence d’une conclusion de cause probable, aux gobs de données collectées sur les Américains respectueux des lois. Mais alors que certaines libertés civiles Défenseurs a salué la décision, elle peut refléter une vision trop exiguë de la façon d’équilibrer un droit à la vie privée et le maintien efficace de la sécurité publique. En vérité, les mandats de clôture virtuelle offrent une occasion d’assurer des services de police rigoureux qui sont conformes aux principes constitutionnels.

Lorsque les tribunaux appliquent le quatrième amendement à une toute nouvelle technologie, ils utilisent le critère des « attentes raisonnables en matière de vie privée » élaboré par la Cour suprême des États-Unis dans Katz c. États-Unis(1967). Dans cette affaire, les juges ont déclaré que la police qui avait mis sur écoute une cabine téléphonique publique violait le droit à la vie privée de leur cible; le suspect, ont déclaré les juges, avait des raisons de penser que l’appel était privé. Un cas ultérieur, Smith c. Maryland(1978), affiner ce que pourrait être une « attente de vie privée » appropriée : elle ne s’étendait pas aux numéros de téléphone que vous composez à partir de votre domicile, par exemple, parce que les gens les révèlent volontairement aux compagnies de téléphone comme un sous-produit de leurs relations d’affaires et de leurs transactions.

Dans l’affaire du mandat de géorepérage, le juge a décidé que les utilisateurs de téléphones intelligents ont une attente raisonnable en matière de confidentialité en ce qui concerne les enregistrements de géolocalisation détenus par Google, en partie parce qu’ils n’avaient pas donné leur consentement volontaire et effectif à ce que leur position soit suivie. « Un utilisateur ne peut pas simplement renoncer aux protections du quatrième amendement pour des années d’informations de localisation précises en sélectionnant ‘ OUI, JE SUIS IN ‘ à minuit lors de la configuration de Google Assistant », a écrit le juge. Et les informations recueillies sont beaucoup plus personnelles que la liste des numéros de téléphone composés, même si c’est aussi le sous-produit d’une transaction commerciale. Les données de l’historique de localisation permettent une surveillance minute par minute des mouvements d’une personne au fil des ans, et la Cour suprême a déjà statué dans Carpenter c. États-Unis (2017) que la police ne peut pas accéder à 127 jours de données de localisation sans mandat et cause probable.

Il y a deux erreurs ici. Premièrement, le juge a exagérément souligné l’importance du consentement. Même si le consentement volontaire est un facteur qui permet de déterminer quelles attentes en matière de protection de la vie privée sont « raisonnables », ce n’est pas une condition nécessaire. Il n’y a clairement aucun consentement lorsque les compagnies de téléphone suivent les numéros que les gens ont composés ou que les banques tiennent des registres des dépôts et des retraits, mais la police peut y accéder sans mandat. Bien sûr, la police peut également observer et suivre les gens en public, même si les gens n’ont pas consenti de manière affirmative à être surveillés en public. Et la police peut consulter librement les images des caméras de sécurité, à l’intérieur et à l’extérieur des bâtiments.

Ensuite, il y a la question de l’intimité des données de localisation. Au juge en l’espèce, le géorepérage a soulevé des préoccupations semblables à celles de l’ Charpentier parce que même si les données de localisation couvraient une période de temps beaucoup plus courte, la clôture virtuelle s’enveloppait de plus de personnes. Mais les données de géorepérage frapperont de nombreux observateurs comme beaucoup plus limitées que le suivi de 127 jours dans CarpenTer. Les données dépersonnalisées révélées dans ce cas sont sans doute plus similaires au type de suivi que la police peut faire lorsqu’elle observe des gens se promener dans la rue.

La plupart des cas relevant du quatrième amendement – y compris ceux impliquant de nouvelles technologies – sont mieux compris comme concluant un grand marché : la police doit être en mesure de recueillir un peu d’informations sans mandat et sans motif probable pour commencer à susciter des soupçons légitimes. Ils peuvent s’engager dans des enquêtes « superficielles » sur beaucoup de gens, et ce n’est que lorsque l’enquête approfondit les espaces personnels et les détails d’une personne qu’un mandat devient nécessaire.

En utilisant ce cadrage, il est plus facile de faire valoir que l’enquête sur le géorepérage n’était pas une intrusion du quatrième amendement. La police observe régulièrement un peu d’information (y compris l’emplacement et les mouvements à court terme) sur de nombreuses personnes, et ces observations ne comptent souvent même pas comme des « perquisitions » en vertu du droit constitutionnel.

Même lorsqu’une recherche fait clairementEmpiétant sur les droits du quatrième amendement, la Cour suprême a autorisé certaines enquêtes larges mais minces qui n’ont pas de cause probable lorsqu’elles sont systématiques et de portée limitée. Par exemple, la Cour suprême a décidé qu’un point de contrôle temporaire peut être mis en place pour arrêter et interroger les conducteurs afin qu’ils trouvent des conducteurs en état d’ébriété ou, plus pertinent ici, pour obtenir des renseignements liés à un crime particulier. Dans l’un de ces cas, la police avait mis en place un point de contrôle sur les lieux d’un accident avec délit de fuite une semaine après l’accident pour tenter de trouver des témoins ou d’autres informations relatives au crime. Même si le point de contrôle a entraîné la « saisie » de chaque personne arrêtée, la Cour suprême a décidé que l’intrusion était suffisamment petite et que le but était suffisamment lié aux faits d’un crime particulier pour justifier la pratique. De plus, comme les points de contrôle sont d’application uniforme, ils limitent le pouvoir discrétionnaire de la police et rendent peu probable que la police abuse de la procédure pour cibler ou harceler un suspect particulier.

Les mandats de géorepérage sont tout aussi systématiques et liés aux faits d’un crime. Les tribunaux qui les analysent devraient profiter de l’occasion pour reconnaître la différence, en termes constitutionnels, entre les expéditions de pêche discrétionnaires et axées sur les suspects des données détenues par des entreprises privées et axé sur la criminalité des enquêtes comme celle-ci. Dans le premier cas, la police identifie les personnes suspectes et tente de les relier à des crimes; dans ce dernier cas, la police suit les circonstances d’un crime pour retrouver un suspect. Si nous voulons que la police utilise des outils plus objectifs et moins biaisés, les données géolocalisées ont beaucoup à offrir.

Après tout, la plupart des pratiques d’investigation traditionnelles sont moins efficaces et plus de violation de la vie privée que le processus de clôture virtuelle. Dans le cas de Chatrie, avant que le détective n’approche Google pour obtenir des données, il a d’abord enquêté sur un tuyau téléphonique d’une femme qui affirmait qu’un ex-petit ami avait commis le crime; il a également pourchassé un pourboire d’un employé de banque au sujet de quelqu’un qui possédait une Buick Lacrosse bleue qui pourrait avoir été utilisée dans le vol. Ces deux conseils étaient des impasses. On ne sait pas quels types de rencontres et de collecte d’information la police a utilisés pour écarter ces deux suspects potentiels, mais l’anxiété et le fardeau de la vie privée qu’ils absorbent étaient presque certainement plus lourds que le fardeau des 18 personnes dont les mouvements approximatifs en public pendant une période d’une heure ont été divulgués sous une forme dépersonnalisée.

Pour être clair, il y a de vrais problèmes que les tribunaux devront résoudre pour établir des contraintes juridiques sur l’utilisation des mandats de clôture virtuelle. Les législateurs ou les tribunaux voudront peut-être s’assurer que les mandats de clôture virtuelle sont adaptés dans le temps et géographiquement. Peut-être devraient-ils être utilisés uniquement dans les enquêtes sur les crimes les plus graves. Et à mesure que la technologie de suivi de localisation s’améliore, des clôtures géographiques doivent être construites pour éviter de révéler les mouvements qui se produisent à l’intérieur des maisons. Il s’agirait de limites raisonnables. Mais une exigence de cause probable pour chaque personne au sein d’une clôture virtuelle éliminerait effectivement cet outil d’enquête. Ceux qui sont instinctivement contre l’utilisation de mandats de géorepérage devraient se demander, à titre de vérification instinctive, ce qu’ils auraient préféré qu’il se passe dans ce cas précis. Oui, les services de police du 21e siècle sont une expérience continue. Mais tous les aspects de la police du 20e siècle ne méritent pas d’être enracinés.