Où est le mal?

Contrairement à certains autres pays, la loi antitrust américaine est appliquée par les tribunaux, et non directement par les agences de régulation. Si le ministère de la Justice ou la Federal Trade Commission veut s’en prendre à une entreprise, il doit d’abord intenter un procès comme celui auquel Google est actuellement confronté.

Cela place les juges fédéraux dans une position extrêmement puissante. En interprétant les lois antitrust du pays, les juges peuvent bénir ou rejeter les fusions proposées qui secouent l’industrie, décider si une entreprise a nui à la concurrence et, oui, ordonner la dissolution d’un monstre. Ou ils peuvent fermer les yeux sur ce que beaucoup d’autres considéreraient comme un comportement anticoncurrentiel.

À partir des années 1970, de nombreux juges en sont venus à adopter une tendance à l’esprit du marché qui a façonné des générations d’affaires antitrust. L’idée était la suivante: il n’y a rien d’illégal dans une grande entreprise, ni même un monopole. Tant que les consommateurs en profitent et que le marché fonctionne efficacement, le gouvernement ne devrait pas trop s’impliquer.

Des décennies de juges nommés par les deux parties ont adopté cette philosophie, considérant souvent les prix à la consommation comme une mesure clé pour trancher les affaires. Grâce à des années de précédents judiciaires, il est maintenant devenu une caractéristique déterminante des litiges antitrust modernes.

« La loi antitrust exige la preuve de trois éléments clés: le premier est le pouvoir de marché. Le second est l’abus de pouvoir de marché. Et le troisième est le préjudice aux consommateurs », a déclaré Carl Szabo, vice-président et avocat général de NetChoice, une organisation de défense des technologies. Ce qui manque dans la plainte du DOJ, a déclaré Szabo, est le troisième élément.

Le choix du peuple

Les deux pratiques sont anticoncurrentielles, selon la plainte, en grande partie parce qu’elles empêchent les autres fournisseurs de recherche de s’agrandir. Cela réduirait prétendument le choix des consommateurs et, comme l’a dit mardi le sous-procureur général Jeffrey Rosen aux journalistes, cela pourrait signifier que « les Américains ne pourront jamais voir le prochain Google » si l’entreprise n’est pas arrêtée.

Mais lors d’une conférence téléphonique avec les journalistes mardi, les représentants de Google ont noté que la poursuite ne semblait contenir aucune allégation spécifique de préjudice aux consommateurs, et ont fait valoir que les décisions commerciales de Google sont parfaitement justifiables, en grande partie parce qu’elles donnent aux consommateurs ce qu’ils veulent.

En invoquant les préférences des consommateurs et le bas prix de ses services, ce que fait Google ici, c’est jeter les bases du débat qu’il veut avoir, et non de celui que le gouvernement lève dans sa poursuite.

Sur la base de la façon dont les tribunaux ont pensé à l’antitrust pendant des décennies, c’est une stratégie logique.

« Le préjudice causé aux consommateurs est un élément du crime », a déclaré Szabo. « Si le DOJ a des preuves de préjudice causé aux consommateurs, cela aurait dû être dans la plainte. Comme ce n’est pas là, je dois supposer que cela n’existe pas. Et quiconque a déjà vu un épisode de » Law and Order « sait si vous ne prouvez pas tous les éléments d’un crime, il n’y a aucun crime qui a été commis.  »

Appelle à une nouvelle approche de l’antitrust

Mais ce n’est pas parce que les juges ont interprété la loi dans un sens pendant des décennies qu’ils ne peuvent pas aller dans une autre direction – ou revenir à l’essentiel, a déclaré Sally Hubbard, directrice de la stratégie d’application de l’Open Markets Institute, une organisation de défense de la concurrence.

À la base, a-t-elle déclaré, les lois antitrust américaines interdisent les dommages à la concurrence dans leur ensemble, pas seulement les dommages aux consommateurs.

« Rien dans la section 1 ou la section 2 de la loi Sherman ou dans la loi Clayton ne dit quoi que ce soit sur les prix ou le bien-être des consommateurs », a déclaré Hubbard.

Le point de vue de Hubbard est emblématique d’une poussée par une nouvelle vague d’avocats et de défenseurs pour repenser la sagesse conventionnelle antitrust.

L’obsession myope et obsolète des juges pour les prix à la consommation les a aveuglés sur d’autres façons dont les consommateurs peuvent être lésés par les entreprises, disent-ils, en particulier à l’ère numérique où des services comme Google ne facturent techniquement pas un centime aux consommateurs mais pourraient tout de même poser énormément. problèmes de concurrence.

« La plupart des moteurs de recherche généraux ne facturent pas de prix au comptant aux consommateurs », a-t-il déclaré. « Cela ne signifie pas, cependant, que ces moteurs de recherche généraux sont gratuits. Lorsqu’un consommateur utilise Google, le consommateur fournit des informations personnelles et de l’attention en échange de résultats de recherche. »

La volonté de revoir la portée de la loi antitrust gagne du terrain à un moment charnière de l’histoire des États-Unis. Des personnalités politiques de premier plan, dont le sénateur Bernie Sanders, Elizabeth Warren et Amy Klobuchar, attribuent de nombreux maux économiques du pays au pouvoir incontrôlé des entreprises – et au manque de mesures anti-trust efficaces. Les inégalités sont à la hausse. Les salaires ont stagné. Les «millionnaires et milliardaires» sont devenus une cible rhétorique populaire.

Pour empêcher les entreprises de devenir incontrôlables, la loi antitrust a été délibérément rédigée de manière large afin que les régulateurs et les tribunaux aient une grande liberté d’intervenir, a déclaré Klobuchar la semaine dernière en interrogeant la candidate à la Cour suprême Amy Coney Barrett.

Mais, a déclaré Klobuchar, « pour le moment, son interprétation a été tellement restreinte … qu’il est presque devenu impossible pour les gens de porter ces cas de manière importante. »

L’histoire se répète

Le ministère de la Justice n’essaie pas de percer un nouveau terrain dans l’affaire Google, ni de plaider pour des interprétations alternatives de la loi. Au lieu de cela, il s’en tient à une approche plus éprouvée.

La poursuite de Google est soigneusement rédigée pour suivre, battement par battement, l’un des cas technologiques antitrust les plus emblématiques de tous les temps, États-Unis contre Microsoft, a déclaré William Kovacic, professeur de droit à l’Université George Washington et ancien président de la FTC.

Et dans un coup du sort, Google occupe désormais la même position que Microsoft, selon la dernière plainte du DOJ.

« À l’époque, Google affirmait que les pratiques de Microsoft étaient anticoncurrentielles, et pourtant, maintenant, Google déploie le même playbook pour soutenir ses propres monopoles », a déclaré le procès.

Le gouvernement n’a pas divisé Microsoft. Mais le règlement qui en résulte limitant le fonctionnement de Microsoft est largement reconnu comme ayant ouvert la voie à une nouvelle concurrence dans les services Internet, y compris la montée en puissance de Google.

L’affaire Microsoft reste un puissant précédent dans la loi antitrust américaine, a déclaré Kovacic. En présentant ce qu’il dit être une affaire similaire à la même cour, le ministère de la Justice essaie de rester dans les limites de la convention – en espérant que la foudre peut frapper deux fois.

« Ce qu’ils disent au tribunal, c’est: » Vous avez déjà vu cela et vous n’avez pas à en avoir peur «  », a déclaré Kovacic.