Hier, Handelsblatt (le principal journal financier allemand) Signalé sur quelque chose qui Politico déjà couvert le 10 août: les cabinets d’avocats préparent ce qui pourrait être une avalanche de poursuites judiciaires contestant la loi sur les marchés numériques (DMA) et la loi sur les services numériques (DSA) de l’Union européenne.

À six semaines d’intervalle, les deux reportages des médias se corroborent mutuellement. Un élément commun est que les deux articles citent Gérard de Graaf, qui dirige le bureau de liaison de l’UE à San Francisco et a déclaré aux journalistes que la Commission européenne fait parfois face à 15, 20 ou 25 avocats lorsqu’elle rencontre les principaux gardiens numériques que la nouvelle législation est censée contrôler.

Handelsblatt cite un avocat anonyme de Big Tech – ce n’est pas clair à 100% mais on dirait que la source est un avocat externe d’Apple ou de Google – disant que « tout est prêt à partir, nous avons juste besoin de l’approbation du conseil d’administration ».

La désignation des plates-formes conférant un pouvoir de gardien à leurs opérateurs sera la première occasion évidente pour les Big Tech de contester la loi. Les entreprises ne peuvent pas poursuivre en justice pour le simple fait que la loi est adoptée. Dans certains pays, il serait possible de demander aux tribunaux d’examiner la constitutionnalité de la nouvelle législation (et je n’exclurais pas que certaines entreprises puissent contester la DMA et la DSA devant les cours constitutionnelles des principaux États membres de l’UE, ou qu’elles contestent les règles nationales de mise en œuvre, qui pourraient être draconiennes dans certains endroits). Au niveau de l’UE, les entreprises ne peuvent contester que des décisions spécifiques de la Commission les concernant. Les décisions initiales en matière de désignation seront cruciales. Andreas Schwab, mdpe, rapporteur du Parlement européen sur la DMA, a dit à ce blog que les services de carte devraient être traités comme les autres moteurs de recherche, et je suis d’accord, mais Google ne le fera probablement pas. Ce n’est là qu’un exemple d’une décision de la Commission qui pourrait faire l’objet d’un appel.

Le terme ex ante la réglementation est souvent utilisée pour distinguer l’approche de la DMA à l’égard des gardiens de l’application traditionnelle des lois antitrust. Cela ne doit pas être interprété à tort comme signifiant que la nouvelle législation empêcherait les gardiens d’émerger en premier lieu. Il s’agit simplement d’un processus rationalisé. La législation antitrust traditionnelle est lente et le fardeau des responsables de l’application de la loi pèse lourd. S’il faut des années pour prendre et défendre une décision contre une certaine forme de comportement abusif, mais que le défendeur peut ensuite modifier son modèle d’affaires et mettre en œuvre une nouvelle approche en quelques semaines ou mois, l’ensemble du processus peut devoir tout recommencer, tandis que les réalités du marché (telles que les concurrents chassés d’un marché) sont créées et peuvent devenir irréversibles.

Par rapport à ses homologues américains (FTC et DOJ-ATR), la direction générale de la concurrence (DG COMP) de la Commission européenne présente déjà deux avantages majeurs avant même l’entrée en vigueur de la DMA et de la DSA:

• La législation antitrust de l’UE a tendance à être plus stricte.

• Alors que la FTC et le DOJ doivent poursuivre un contrefacteur et prouver tout devant les tribunaux (presque) comme un plaignant privé, les décisions de la Commission européenne sont comme une décision de première instance et obtiennent un certain degré de déférence. La norme de contrôle consiste davantage à déterminer si la Commission a suivi les procédures appropriées (les droits à une procédure régulière étaient particulièrement importants dans le cadre de l’ Qualcomm (en anglais) cas, et la Commission n’a pas interjeté appel davantage, ce qui, à mon avis, n’aurait pas été une bonne utilisation des ressources) et avait une base raisonnable pour parvenir à ses conclusions de fait. On pourrait avoir un long débat sur la norme de contrôle aux États-Unis qui serait comparable à celle appliquée dans un examen par le Tribunal de l’UE d’une décision de la DG COMP, mais c’est probablement quelque part entre les normes « arbitraires et capricieuses » et « preuves substantielles ». Et une fois que l’EUGC s’est exprimé, il n’y a plus d’occasion de contester les conclusions factuelles – ce qui va compliquer un appel de Google la semaine dernière Google Android jugement.

  Un problème que je vois aux États-Unis est que les affaires antitrust extrêmement complexes et à enjeux élevés sont tranchées au niveau des tribunaux de district par un juge unique (avec ou sans jury). Ces juges sont extrêmement occupés car ils président un large éventail d’affaires (même des affaires criminelles) – tellement occupés que, par exemple, il y a près de 300 fautes de frappe et erreurs similaires dans le Epic Games c. Pomme jugement. Ils commettent parfois des erreurs qui, à mon avis, seraient beaucoup moins susceptibles de se produire si de grandes affaires étaient soumises à des panels de trois juges, simply parce que six yeux en voient plus de deux. Encore Epic c. Pomme sert d’exemple. C’est peut-être un peu aberrant parce que ce juge, malgré sa compréhension de certains des problèmes (comme Appel ne se souciant pas des développeurs et La conversion de devises d’Apple dicte d’être trop inflexible) très bien, s’est terriblement trompé sur d’autres parties, même en disant des choses absurdes telles que le fait qu’Apple aurait une part de marché différente dans les systèmes d’exploitation des smartphones que dans les smartphones, et a injustement accusé Epic de vouloir un tour gratuit alors que le contraire est manifestement vrai. Dans cette affaire, cela a profité à un défendeur antitrust, bien que je s’attendre à au moins un renversement partiel et à une détention provisoire. Dans d’autres cas, il en a résulté des jugements de tribunaux de district tenant les défendeurs responsables de quelque chose qui n’allait pas résister à l’examen.

La Commission se prépare à ces contestations judiciaires, et nous devrons peut-être tous vivre avec les retards qu’elles peuvent causer. Bien sûr, nous voulons tous la primauté du droit, et c’est pourquoi nous devons attendre et voir quelles questions ces poursuites soulèvent. La Commission est, bien sûr, convaincue que, même si ses avocats sont en infériorité numérique, ils peuvent gagner. Et en effet, les avocats du gouvernement sont pratiquement toujours désavantagés en termes de ressources lorsqu’ils s’attaquent à de grandes entreprises. C’est la même chose aux États-Unis, et pourtant les gouvernements gagnent très souvent.

Pour éviter tout doute, je souhaite que la DMA ouvre certains marchés tels que la distribution d’applications iOS et Android dès que possible. Et lorsque les poursuites d’Apple et de Google sur les décisions liées à la DMA seront finalement déposées et que leurs théories juridiques seront connues, elles pourraient très bien être sans fondement, ce qui soulèverait la question de savoir si tout ce qu’ils veulent obtenir est un retard. Mais pour l’instant, nous ne le savons pas, et c’est pourquoi nous devons attendre.

L’article du Handelsblatt auquel j’ai fait un lien au début de cet article mentionne également qu’Apple et Google intensifient leurs efforts de lobbying auprès de l’UE, Apple doublant presque ses dépenses de l’année dernière par rapport à l’année précédente. Apple a eu mauvaise presse cette semaine pour son astroturfing à Washington et à Bruxelles.

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