Le MJ a soutenu que les employés qui respectaient cette politique « n’agissaient pas par excès de prudence, mais agissaient plutôt – comme indiqué – pour cacher des communications spécifiques sur des sujets faisant l’objet d’une enquête par les organismes de réglementation ». En fait, selon le ministère de la Justice, «[t]le programme communiquer avec les soins n’avait d’autre but que d’induire en erreur quiconque pourrait demander les documents dans le cadre d’une enquête, d’une découverte ou d’un différend subséquent.
Selon le ministère de la Justice, Google avait initialement retenu ou expurgé des dizaines de milliers de documents sur la base du secret professionnel de l’avocat. Certains d’entre eux ont par la suite été refusés, mais seulement après de multiples contestations par le MJ des revendications de privilège spécifiques.
De plus, alors que Google avait proposé de réexaminer son journal des privilèges à la lumière de la position du ministère de la Justice concernant le programme Communiquer avec les soins, cette offre « manque[d] le point. Selon le DOJ, le programme « rend le journal des privilèges de Google inutile en tant qu’outil fonctionnel pour évaluer les revendications de privilèges ». Par conséquent, le ministère de la Justice a demandé au tribunal de sanctionner Google en lui ordonnant de divulguer toutes les communications précédemment retenues ou expurgées dans lesquelles un avocat interne était inclus mais n’a pas répondu dans la chaîne de communication avec des non-avocats.
Google a déposé une réponse contestant les affirmations du ministère de la Justice et qualifiant le programme Communiquer avec les soins de « conseils légitimes » conçus pour informer les employés des meilleures pratiques en matière de communication avec les avocats internes.
Bien que le tribunal n’ait pas encore statué sur la requête en instance du MJ, ce différend met en évidence la position de plus en plus agressive du MJ sur les revendications de privilège d’entreprise. Plus précisément, les entreprises devraient examiner attentivement les affirmations de privilège lorsque les avocats internes sont mis en boucle dans les communications sur des questions délicates sans que des conseils juridiques soient activement recherchés. Une fois qu’une entreprise est impliquée dans un litige et prépare un registre des privilèges, il faut prendre soin de fournir suffisamment de faits pour établir le privilège quant à chaque document sur lequel le privilège est revendiqué. La division antitrust du ministère de la Justice utilise maintenant des scripts ciblés sur les journaux produits pour identifier les entrées potentiellement déficientes. Compte tenu des coûts élevés des litiges relatifs aux privilèges et des risques juridiques en cas d’échec des demandes de privilège, les entreprises devraient envisager d’accorder une attention accrue à leurs revendications de privilèges avant de soumettre des registres en première instance et envisager de travailler avec un conseiller juridique expérimenté et parfaitement adapté à ces questions du point de vue de la preuve électronique.
