Le 10 janvier 2022, la juge Beth Labson Freeman de la Cour de district des États-Unis pour le district nord de la Californie a rejeté la requête du demandeur pour la certification collective dans une affaire découlant d’allégations selon lesquelles Google aurait induit en erreur les acheteurs de publicité sur le taux de « faux clics » sur sa plate-forme. L’ordonnance du tribunal fournit une feuille de route utile pour vaincre la certification collective dans les cas de fraude à la consommation découlant de la loi californienne. Peut-être plus particulièrement, le tribunal a conclu que le demandeur nommé était atypique et inadéquat parce que (i) en tant que propriétaire d’une petite entreprise, son niveau de sophistication en marketing différait de celui des grands annonceurs et (ii) il s’est retiré d’une clause d’arbitrage qui régirait probablement la majorité des réclamations des membres du groupe.

• Google vend aux particuliers et aux entreprises de toutes tailles des publicités au paiement par clic qui apparaissent sur la plate-forme Google. Le demandeur Gurminder Singh, propriétaire d’une petite entreprise, s’est inscrit à ce service, acceptant de payer Google pour les clics sur les publicités qu’il diffusait pour son entreprise sur sa plate-forme.
• Le demandeur a intenté une action en justice contre Google, faisant valoir que Google trompe les particuliers et les entreprises qui s’inscrivent à ce service en faisant des déclarations fausses ou trompeuses sur (1) l’efficacité avec laquelle Google identifie et filtre les clics invalides et frauduleux sur les publicités; et (2) la proportion du total des clics qui constituent des clics invalides ou frauduleux. Plus précisément, le demandeur a souligné deux séries de déclarations contestées, l’une qui figurait dans le « Centre de ressources sur la qualité du trafic publicitaire » (« ATQRC ») de Google et l’autre qui figurait dans un article de blog écrit par Google. Selon le demandeur, ces déclarations étaient importantes parce qu’elles étaient « destinées à convaincre les annonceurs de s’inscrire » au service de Google et à « faire comprendre au lecteur » que les systèmes de Google « s’attaquaient de manière adéquate au fléau de la fraude au clic ».
• Le demandeur a demandé la certification d’une catégorie définie comme « toutes les personnes et entités à travers les États-Unis qui ont fait de la publicité par l’intermédiaire de Google [program] et payé pour les clics sur leur [ ] publicité(s) à tout moment depuis le 1er juin 2012 » sur la base de réclamations pour violations présumées de la loi californienne sur la concurrence déloyale (« UCL ») et de la loi sur la publicité mensongère (« FAL »).
• Le tribunal a rejeté la requête du demandeur en certification collective, concluant que (1) les réclamations du demandeur n’étaient pas typiques des réclamations du groupe putatif; (2) Le demandeur ne représenterait pas adéquatement les membres du groupe absents; et (3) les questions communes ne prédominent pas.
  • En ce qui concerne la typicité, le tribunal a conclu que les réclamations du demandeur souffraient de deux défauts :
    • Premièrement, le demandeur s’est retiré de la clause d’arbitrage à laquelle la plupart des membres présumés du groupe étaient assujettis et ne pouvait donc pas la contester. Pourtant, les membres présumés du groupe qui ne se sont pas retirés devraient surmonter la clause d’arbitrage pour faire valoir leurs revendications.
    • Deuxièmement, en ce qui concerne la théorie de la fausse déclaration du demandeur, le préjudice allégué du demandeur n’était pas typique. Les particuliers et les entreprises n’étaient pas tenus de lire ATQRC ou l’article de blog pour s’inscrire au service de Google. Par conséquent, il n’y avait aucune preuve que tous les membres de la catégorie présumée aient été exposés aux allégations de fausses déclarations. Et bien que le demandeur ait plaidé une théorie fondée sur l’omission, cette théorie était une théorie de « l’omission partielle » qui dépendait également de l’exposition aux fausses déclarations alléguées.
    • Les revendications du demandeur n’étaient pas non plus typiques des revendications de la classe putative pour une raison différente: la classe putative se composait de membres de différents niveaux de sophistication, dont beaucoup étaient susceptibles d’avoir « un degré d’expérience marketing préexistante » qui les empêcherait de développer une fausse impression sur la capacité de Google à filtrer les clics faux ou frauduleux.
  • De plus, le tribunal a conclu que ces lacunes typiques empêchaient de la même manière le demandeur de satisfaire à l’exigence de suffisance.
  • Enfin, en ce qui concerne la prédominance, la Cour a conclu que la question de savoir si des membres individuels du groupe avaient été exposés aux allégations de fausses déclarations en cause prédominait sur des questions courantes.
    • Le tribunal a rejeté l’argument du demandeur selon lequel il n’a pas à prouver qu’il s’est fié individuellement aux fausses déclarations alléguées en vertu de la décision de la Cour suprême de Californie dans Tabac II, constatant que Tabac II« se situait dans le contexte d’une campagne de publicité sur le tabac qui durait depuis des décennies et où il ne faisait guère de doute que presque tous les membres du groupe avaient été exposés à [the tobacco companies’] déclarations trompeuses. » Dans tSon cas, cependant, les déclarations en cause ont été « enterrées sur deux pages sur le site Web de Google, dont aucune n’a besoin[ed] à consulter par un annonceur pour s’inscrire » au service de Google. Parce que le demandeur ne pouvait pas démontrer que le groupe se composait uniquement de « membres qui étaient exposés à de la publicité qui [was] allégués comme étant trompeurs », les questions courantes ne prédominent pas.
    • La théorie des omissions pures du demandeur a également échoué. Tout d’abord, Google a donné à chaque annonceur l’accès au pourcentage réel de clics faux / frauduleux détectés sur ses publicités. Ainsi, Google n’avait pas une « connaissance exclusive » de l’incidence des clics faux/frauduleux, et ne dissimulait pas activement ces informations. Deuxièmement, le demandeur n’a pas satisfait à l’exigence d’importance relative parce qu’il ne pouvait pas démontrer qu’un annonceur raisonnable « attacherait de l’importance » à moyenne données d’efficacité des filtres de clics de Google « où cet annonceur a accès au réel l’efficacité des filtres de clics par campagne que l’annonceur exécute.
• Étant donné que le tribunal a conclu que les exigences de la règle 23 n’étaient pas satisfaites, il n’a pas effectué d’analyse détaillée pour déterminer si le modèle de dommages-intérêts proposé par le demandeur était conforme aux exigences établies par la Cour suprême dans Comcast Corp. c. Behrend. Mais le tribunal a néanmoins conclu que la théorie des dommages-intérêts du demandeur n’était pas liée à sa théorie de la responsabilité, car elle « ferait effectivement de Google un garant que les annonceurs ne paient jamais pour un clic frauduleux », et les réclamations du demandeur n’étaient basées sur aucune garantie que Google a faite.
• L’opinion du juge Freeman fournit une feuille de route solide pour vaincre la certification collective dans les recours collectifs contre la fraude à la consommation lorsque les fausses déclarations présumées apparaissent sur des sites Web ou des publicités par opposition à l’étiquette du produit. L’analyse par la Cour des exigences de typicité et d’adéquation est particulièrement remarquable :
  • Les tribunaux appliquent fréquemment une norme laxiste à la typicité, estimant que tant que les membres du groupe poursuivent le recouvrement en vertu de la même théorie juridique, ils ont satisfait à la règle 23(a)(3) – et aux différences dans la quantité des achats des membres du groupe sont purement une question de dommages-intérêts qui n’empêchent pas la certification. Mais l’analyse du juge Freeman souligne que les différences dans les types d’entités qui composent la classe, même si elles ont acheté le même et poursuivre la récupération en vertu de l’ même Théorie juridique – peut rendre un demandeur nommé atypique si son niveau de sophistication ou de susceptibilité à être « induit en erreur » variait de celui des autres membres du groupe. Les défendeurs devraient chercher à étayer ces éléments de preuve, dans la mesure du possible, en menant des enquêtes auprès des consommateurs montrant que les acheteurs diffèrent dans leur compréhension du marché, leurs attentes à l’égard du produit, leur exposition à la publicité et leurs points de vue sur l’importance relative de certaines divulgations.
  • Enfin, les défendeurs devraient être au courant des conventions d’arbitrage qui pourraient s’appliquer aux réclamations de certains membres du groupe. Même si le demandeur désigné se retire, l’existence d’un tel accord peut aller à l’encontre de la typicité et rendre le demandeur inadéquat pour représenter la catégorie présumée.

L’affaire est Singh c. Google LLC. Lire l’avis du tribunal ici.