Si une demande de conseil juridique reste sans réponse, s’agit-il vraiment d’une demande de conseil juridique?  Selon le département de la Justice des États-Unis et plusieurs procureurs généraux d’État (« demandeurs du DOJ ») dans une action antitrust contre Google, États-Unis, et. al. c. Google (en anglais seulement, devant le tribunal de district des États-Unis pour le district de Columbia, la réponse à cette question devrait être « non », du moins lorsque la demande de conseils juridiques sans réponse fait partie d’une pratique interne de l’entreprise visant à dissimuler des documents sensibles et non privilégiés à la communication préalable.

La récente requête des demandeurs du ministère de la Justice visant à sanctionner Google et à obliger la divulgation allègue que dans un programme appelé « Communiquer avec soin », Google forme ses employés à créer l’illusion du secret professionnel en demandant aux employés d’inclure un avocat, une étiquette de privilège et une demande générique de conseils juridiques dans les communications commerciales ordinaires, même lorsque des conseils juridiques ne sont pas réellement nécessaires. Selon les demandeurs du ministère de la Justice, les avocats internes copiés sur ces courriels ne répondent souvent pas à ces demandes « artificielles » de conseils juridiques.  Les demandeurs du ministère de la Justice affirment que le but du programme est de protéger les communications commerciales sensibles de la découverte en abusant du secret professionnel de l’avocat et du client, et que Google s’est spécifiquement engagé dans ce processus pour retenir indûment les communications et les accords directement pertinents à l’action instantanée.  Les demandeurs du ministère de la Justice ont demandé des sanctions et obligent à la divulgation de courriels auxquels un conseiller juridique n’a jamais répondu, ce qui indiquerait que « toute demande de conseil juridique était très probablement un prétexte ».

Google a répondu que les plaignants du ministère de la Justice ont pris une présentation de diaporama décrivant le programme « Communiquer avec soin » hors contexte, et que « les diapositives fournissent des conseils légitimes aux employés de Google sur la façon de communiquer avec les avocats internes pour demander des conseils juridiques sur des sujets ayant des implications juridiques évidentes ».  Google allègue que le diaporama (et la pratique de l’entreprise en général) conseille les employés sur la façon de protéger correctement les communications privilégiées en étiquetant les demandes authentiques de conseils juridiques comme privilégiées et en incluant un avocat interne dans les courriels.  Selon Google, il avait déjà produit dans sa production initiale environ 98 000 e-mails « avocat silencieux » dans lesquels un avocat reste sur la ligne CC tout au long d’une chaîne de courrier électronique sans répondre. Par la suite, à la suite de discussions entre réunions et conférences, Google a accepté de procéder à un réexamen des courriels des « avocats silencieux » et a produit 10 000 documents supplémentaires.  Les plaignants du ministère de la Justice demandent maintenant à Google de produire toutes les communications non divulguées ou expurgées « lorsqu’un avocat interne a été inclus mais n’a pas répondu dans la chaîne de communication avec des non-avocats », ce qui nécessiterait apparemment un autre réexamen par Google d’environ 21 000 documents.  Mais selon la réponse des plaignants du MINISTÈRE de la Justice, le fait que Google ait produit « des dizaines de milliers » de courriels « d’avocat silencieux » précédemment retenus ou expurgés « ne fait que confirmer l’existence, la persistance et l’étendue de l’abus de privilège de Google ».

Le juge a rendu une ordonnance peu de temps après la fin de l’exposé des parties demandant plus de renseignements avant de se prononcer sur la requête et « question »[ing]» s’il avait le pouvoir de sanctionner Google pour des actions antérieures au procès. Pour l’instant, le juge a ordonné aux parties d’identifier les cas à l’appui de leurs positions sur la question de savoir si des sanctions peuvent être imposées pour une conduite précontentieuse, et a en outre ordonné à Google de produire un échantillon aléatoire de 210 des 21 000 courriels « d’avocat silencieux » pour l’examen à huis clos du tribunal.  Nous continuerons de suivre ce cas et de rendre compte de ses progrès.