Le débat sur la réforme des brevets s’intensifie à nouveau. Le mois dernier, Google a publié un article de blog sur la réforme des brevets, prétendument destinée à promouvoir l’innovation américaine. Dans ce document, Google dénonçait la marée montante de « litiges inutiles en matière de brevets », dénonçait la pratique défavorable du « forum shopping » et préconisait une législation en attente visant à faciliter la contestation par les grandes entreprises de la validité des brevets détenus par des rivaux plus petits – tout cela au nom de la promotion d’un système de brevets qui « encourage et récompense les innovateurs les plus originaux et les plus créatifs ».

Il n’est pas surprenant que les réformes de Google aient peu à voir avec la promotion de l’innovation et tout à voir avec l’aide à Google. Si l’expérience de Sonos est un guide, l’approche de base de Google en matière de litiges en matière de brevets consiste à essayer d’augmenter les coûts pour ses plus petits rivaux, tout en poussant le forum shopping à un extrême absurde. Ce faisant, il exploite les faiblesses de notre régime d’application des brevets, dont bon nombre ont contribué à créer. Ses actions, et les politiques qu’il préconise, ne favorisent pas et ne récompensent pas vraiment l’innovation, mais elles protègent plutôt la liberté d’imitation de Google.

Expérience Sonos

Sonos sait ce que signifie porter une affaire de brevet juste. Pendant des années, Google a enfreint des dizaines de brevets Sonos. Ce ne sont pas des brevets papier. Ils sont nés des inventions pionnières de Sonos dans le domaine des systèmes audio domestiques multiroom – des inventions qui ont été saluées à plusieurs reprises par la presse technique et le marché. Après des années d’observation
Google lance des produits imitateurs, et après de nombreuses tentatives infructueuses de négocier une licence de brevet équitable, Sonos a finalement poursuivi Google sur cinq brevets représentatifs. Google nous a jeté l’évier de la cuisine, contestant la validité et la violation de toutes les manières imaginables. Mais la Commission du commerce international (ITC) a statué que Google avait enfreint les cinq brevets valides.

On pourrait penser qu’un tribunal établissant Google comme un contrefacteur en gros entraînerait un changement d’avis. S’ils se souciaient vraiment de favoriser une culture de l’innovation, qu’on leur disait qu’ils avaient tout à fait tort au sujet de toutes leurs affirmations selon lesquelles les brevets de Sonos étaient invalides et non contrefaits – qu’ils voudraient parvenir à un règlement équitable. Mais parce que ce n’est pas leur but, et parce que
des faiblesses dans les recours disponibles dans les affaires de brevets, les contrefacteurs de grandes entreprises, comme Google, ont une incitation perverse à continuer à se battre et à continuer à enfreindre.

Sans changement, Google continuera à engloutir

Ces entreprises savent qu’en l’absence de changements dans notre système, à la fin du processus de litige, elles finiront probablement par payer un peu plus que la redevance qu’elles auraient dû payer à l’inventeur dès le départ. Avec peu de plus à perdre, il est économiquement rationnel (et la stratégie apparente de Google) de tenter de broyer les inventeurs plutôt que de récompenser réellement l’innovation. Cela envoie
un message effrayant aux nombreux autres innovateurs que Google copie et laisse Google engloutir des marchés prometteurs pendant que le litige se déroule sur des années.

Certains appellent ce processus de contrefaçon/retard/saisie de parts de marché « infraction efficace » parce qu’il est économiquement logique pour le contrevenant. Cela devrait être qualifié d’infraction prédatrice, car elle n’est efficace pour personne d’autre que Google. Certes, il n’est pas efficace pour l’économie dans son ensemble, et il ne fait pas avancer la cause de la promotion de l’innovation.

Forum Shopping Spree

Google aggrave également les choses en abusant de manière flagrante de tous les mécanismes procéduraux à sa disposition, y compris le « forum shopping » qu’il prétend abhorrer. Après que Sonos a intenté une action en justice devant l’ITC, Google a répliqué pour violation de brevet dans cinq pays (Les États-Unis, le Canada, les Pays-Bas, la France et l’Allemagne). Dans chaque cas, il a affirmé la même famille de brevets que Google a acquis (similaire à la façon dont un troll de brevets pourrait faire valoir des brevets faibles qu’il a acquis). Sonos a battu Google dans tous les cas qui ont été décidés. Mais en déposant une série d’affaires, Google a forcé Sonos à dépenser de l’argent pour se défendre contre des réclamations parallèles dans plusieurs juridictions. Et lorsque Sonos gagne dans une juridiction, Google abandonne simplement ces revendications et continue avec des réclamations pratiquement identiques dans une autre juridiction. Il tente littéralement d’utiliser le même brevet à plusieurs endroits pour arbitrer différents systèmes judiciaires.

Quelques exemples: Google a poursuivi Sonos pour avoir prétendument enfreint un »search » aux États-Unis, en Allemagne, aux Pays-Bas et en France. Aux États-Unis, un tribunal fédéral a rejeté la demande parce qu’il a conclu que le brevet de Google était clairement invalide. Un tribunal allemand sceptique a renvoyé le même brevet pour réévaluation de la validité. Et Google a abandonné sa revendication sur ce brevet en France. Pourtant, Google
poursuit l’affaire aux Pays-Bas.

De même, Google a intenté une action en justice pour un brevet d’« annulation d’écho » aux États-Unis et au Canada. L’affaire était si manifestement sans fondement que Sonos a menacé de déposer une requête en sanctions aux États-Unis si Google ne retirait pas sa demande. Mais alors que Google a renoncé au brevet aux États-Unis, il continue de le poursuivre au Canada, où le régime juridique ne prévoit pas de sanctions.

Ensuite, il y a les quatre poursuites de Google basées sur un brevet de gestion des droits numériques. Les tribunaux allemands, Français et néerlandais ont statué que Sonos n’enfreignait pas le brevet. Pourtant, Google poursuit son cas aux États-Unis.

Forum shopping quelqu’un?

Concentrez-vous sur les améliorations qui fonctionneront

Google a raison sur une chose. Notre système de brevets pourrait être amélioré. Nous avons un problème avec les entités non pratiquantes qui achètent des portefeuilles de brevets presque expirés à bas prix dans le seul but d’utiliser un litige ou la menace d’un litige pour extorquer des règlements. C’est improductif et cela ne fait rien pour promouvoir l’innovation.

Mais cette question des soi-disant « trolls » de brevets n’est pas le plus grand problème auquel le système des brevets est confronté et peut servir de distraction que des entreprises comme Google utilisent pour pousser des réformes des brevets favorables à elles-mêmes. Le problème beaucoup plus important — le problème qui étouffe l’innovation que les brevets sont censés favoriser — est l’incapacité des concurrents à faire respecter efficacement des brevets solides, en particulier contre les entreprises bien financées qui, comme Google, sont économiquement incitées à ne pas conclure d’accords de licence équitables. Le système a donné aux grands acteurs comme Google une foule d’outils pour retarder la justice et infliger de la douleur à des concurrents plus petits à peu de risques pour leurs poches profondes.

La morale de cette histoire est que, si nous voulons favoriser l’innovation et freiner les mauvaises conduites, nous devons surveiller non pas ce que dit Google, mais plutôt ce qu’il fait, et moderniser la loi en conséquence. Il serait utile, par exemple, que les titulaires de brevets ayant des arguments solides puissent avoir un meilleur accès aux mesures injonctives et que les dommages-intérêts soient plus mordants, par exemple, en incluant clairement l’indemnisation pour la perte de parts de marché et d’autres effets réels de la contrefaçon.

Pas un moment à perdre

Et la question va bien au-delà de la réforme du droit des brevets. L’infraction prédatrice est un élément de la stratégie anticoncurrentielle que des entreprises comme Google utilisent pour maintenir leur position et désavantager leurs rivaux plus petits. Le Congrès est saisi de projets de loi bipartites, comme le Loi américaine sur l’innovation et le choix en ligne, moderniser la législation antitrust et revaloriser les règles du jeu. Dans un monde où la justice a été retardée comme l’innovation a été refusée, il n’y a pas un moment à perdre.

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