La vague de fond de l’activité antitrust continue de s’intensifier.
Une nouvelle série de projets de loi antitrust bipartites proposés à la Chambre des représentants des États-Unis vise les grandes plateformes technologiques comme Google, Facebook et Amazon. Si le paquet législatif est adopté, l’élaboration de règles pratiques et l’application effective pourraient bientôt suivre de la présidente de la Commission fédérale du commerce qui vient d’être nommée, Lina Khan, une partisane de la réforme antitrust.
Voici un aperçu de ce qui se trouve dans les projets de loi, suivi d’un aperçu de leurs effets potentiels en termes pratiques :
- Proposés sous forme de paquet sous le titre « Une économie en ligne plus forte : opportunité, innovation, choix », les cinq projets de loi présentés le 11 juin sont destinés à fonctionner ensemble en tant que parties d’un tout.
- Les projets de loi traitent principalement de quelques questions clés : le traitement auto-préférentiel des plateformes en faveur de leurs propres services, le contrôle et l’accès aux données en relation avec l’interopérabilité et la portabilité des données et l’acquisition de concurrents naissants.
- Comme les projets de loi antitrust introduits précédemment cette année, l’un des projets de loi impose aux plateformes technologiques de prouver qu’elles ne violent pas la loi. Les avocats antitrust disent qu’il s’agit d’un changement important, car cela oblige les plateformes à établir des preuves claires qu’elles ne prennent pas de mesures anticoncurrentielles dans les acquisitions, ce qui pourrait être difficile.
- Dirigé par le représentant démocrate de Rhode Island, David Cicilline, et le représentant républicain du Colorado, Ken Buck, les deux dirigeants du sous-comité antitrust, chaque projet de loi est soutenu par des co-sponsors des deux côtés de l’allée. C’est une base nécessaire pour tout élan vers le passage, et un indicateur du fort soutien parmi les démocrates et le GOP pour limiter le pouvoir des plateformes technologiques.
- Cela va probablement sans dire, mais une lutte contre ces projets de loi et la poussée générale vers une réforme antitrust – soutenue par les législateurs, d’autres entreprises et groupes de consommateurs – peuvent être attendues des plateformes et de leurs lobbyistes.
Arrêter l’auto-préservation discriminatoire
Deux des projets de loi traitent du traitement auto-préférentiel et du comportement anti-discriminatoire des grandes plateformes. L’American Innovation and Choice Online Act interdit aux plateformes de mettre en valeur leurs propres produits ou services, par exemple en accordant un statut ou un placement privilégié à leurs propres produits ou services ou en défavorisant des entreprises dans une situation similaire. Un projet de loi complémentaire, la Ending Platform Monopolies Act, traite également de ce concept d’auto-préférence en arrêtantplates-formes d’exercer un contrôle sur plusieurs secteurs d’activité d’une manière qui désavantage les concurrents. Les factures couvrent les plateformes avec une capitalisation boursière supérieure à 600 milliards de dollars et au moins 50 millions d’utilisateurs actifs mensuels basés aux États-Unis ou au moins 100 000 utilisateurs professionnels actifs mensuels basés aux États-Unis.
En termes pratiques: S’il était adopté, l’American Innovation Act signifierait que Google ne pourrait pas afficher ses propres résultats d’achat au-dessus de ceux d’autres acteurs du commerce électronique, par exemple. Ou, cela pourrait signifier que Facebook ne pourrait pas favoriser les articles instantanés par rapport aux liens traditionnels vers les sites des éditeurs, ou qu’Amazon ne pourrait pas donner la préférence à ses propres listes ou marques par rapport aux autres vendeurs sur son marché.
Le projet de loi Ending Platform Monopolies aurait pu empêcher Google de mettre en œuvre le prétendu Schéma du projet Bernanke, un élément central de la poursuite antitrust menée par le Texas contre la société, qui allègue que Google a utilisé les données de son échange d’annonces numériques pour profiter à son propre système d’achat d’annonces et désavantager d’autres vendeurs d’annonces. Le projet de loi est coparrainé par la vice-présidente du sous-comité antitrust, Pramila Jayapal, dont le district d’origine du Congrès comprend le siège d’Amazon, où Microsoft, à proximité, règne également.
En cas de violation des projets de loi américains sur l’innovation ou la fin des monopoles, les plates-formes seraient passibles de sanctions civiles de 15 % des revenus totaux ou de 30 % des revenus dans tout secteur d’activité affecté par la conduite illégale.
Ces projets de loi bénéficieront certainement du soutien des groupes de consommateurs, notamment de Consumer Reports, qui a noté dans un communiqué de presse à l’appui des projets de loi que l’imposition d’exigences de non-discrimination sur les grandes plateformes en ligne « devrait aider à garantir que les meilleurs services retiennent l’attention des consommateurs et dollars, quelle que soit l’entreprise qui produit le service, afin que les consommateurs puissent acheter ou utiliser les services qui répondent le mieux à leurs besoins.
Déplacer les données et connecter la technologie au-delà des jardins clos
Deux projets de loi traitent de l’interopérabilité des plateformes et de la portabilité des données. Considérez l’interopérabilité comme la manière dont les plates-formes fonctionnent conjointement avec d’autres technologies, et la portabilité en ce qui concerne le partage, l’accès et le mouvement des données générées par les plates-formes ou par les personnes qui les utilisent. Selon la façon dont les choses se déroulent, les factures pourraient avoir un effet réel sur le degré d’impénétrabilité des murs des plates-formes de jardin clos.
La loi ACCESS, qui signifie Augmenting Compatibility and Competition by Enabling Service Switching, exige des plates-formes qu’elles maintiennent des interfaces transparentes et accessibles par des tiers, telles que des API, pour faciliter et maintenir l’interopérabilité avec les entreprises concurrentes, pour permettre un transfert sécurisé des données aux personnes utilisant eux, ou (avec consentement affirmatif) aux entreprises au nom de ces utilisateurs. Le projet de loi américain sur l’innovation mentionné ci-dessus aborde également l’interopérabilité en définissant les restrictions imposées aux utilisateurs professionnels qui accèdent ou interagissent avec leur technologie en tant que comportement discriminatoire.
jen termes pratiques : Ces projets de loi pourraient obliger les plateformes à donner aux entreprises tierces un meilleur accès aux informations circulant dans leurs systèmes, par exemple en leur fournissant davantage de données à des fins de mesure des publicités ou de fraude publicitaire. Ils pourraient également avoir des implications pour les entreprises du domaine de la monétisation des données destinées aux consommateurs, en abaissant les obstacles empêchant les gens d’utiliser des technologies externes telles que des extensions de navigateur ou des applications pour monétiser les données qu’elles génèrent sur Facebook, Twitter ou LinkedIn, propriété de Microsoft.
Attendez-vous à un refoulement des plates-formes, qui sont susceptibles de faire valoir qu’il existe des risques de sécurité lorsque l’on permet à des personnes extérieures de se connecter à leur technologie ou d’en récupérer des données. « Ce sont des problèmes de hareng rouge », a déclaré Barry Pupkin, un partenaire principal spécialisé dans l’antitrust au cabinet d’avocats Squire Patton Boggs, concernant les arguments que les plates-formes pourraient faire valoir en matière de sécurité des données. « Je pense qu’ils peuvent tous être résolus. »
Engloutir les concurrents et rivaliser sur l’attention des utilisateurs…
Un autre projet de loi, la Platform Competition and Opportunity Act, interdirait aux plateformes d’acheter de plus petites entreprises pour étouffer les menaces concurrentielles. Le projet de loi oblige les plateformes à prouver aux régulateurs lors de tentatives d’acquisition que les entreprises acquises ne sont pas en concurrence avec les leurs ou ne représentent pas une concurrence potentielle naissante pour leurs entreprises. Les avocats disent que cela pourrait conduire à une réévaluation des acquisitions existantes telles que Achat de Whole Foods par Amazon ou l’acquisition d’Instagram par Facebook. Notamment, le projet de loi traite l’attention et les données des utilisateurs comme des devises modernes qui aident à établir la valeur et l’avantage concurrentiel d’une entreprise.
…Et renverser la charge de la preuve
Il est important de transférer la charge de la preuve du plaignant, c’est-à-dire du gouvernement, aux plates-formes elles-mêmes pour prouver l’absence de préjudice par des preuves claires et convaincantes, a déclaré Colin Kass, partenaire du département du contentieux de Proskauer et coprésident du groupe antitrust de Proskauer. . Dans le cas de l’acquisition de Whole Foods par Amazon, par exemple, « la charge incombe à Amazon de prouver qu’il [wouldn’t] avoir un effet anticoncurrentiel », a-t-il déclaré. « C’est juste une chose plus difficile à prouver pour Amazon. »
Deux projets de loi antitrust précédemment proposés, y compris la législation de réforme antitrust proposée cette année par la sénatrice Amy Klobuchar, la puissante présidente du sous-comité antitrust de la magistrature du Sénat, déplacerait également la charge de la preuve sur les plateformes.
Un cinquième projet de loi pour aider la FTC et son nouveau président
Le cinquième projet de loi du paquet antitrust anti-tech de la Chambre augmenterait les frais de dossier pour les fusions. La hausse des frais aidera à financer les ressources nécessaires aux deux agences de surveillance antitrust du gouvernement fédéral, le ministère de la Justice et la FTC, pour faire appliquer les lois. Les projets de loi confient à la FTC le soin d’aider à définir les règles de leur mise en œuvre. Les antitrust et les défenseurs des consommateurs ont été ravis le 16 juin lorsque Lina Khan, professeure de droit progressiste et fervente partisane de la modernisation des lois antitrust, a non seulement été approuvée dans un 72-25 voix du Sénat pour l’aider à devenir commissaire de l’agence, mais l’administration Biden l’a nommée peu après présidente de la FTC.
« Il n’y a aucun secret sur sa position en ce qui concerne les réglementations de ces grandes plates-formes », a déclaré Pupkin de Khan, notant que le soutien des législateurs du GOP est « une indication qu’il existe un soutien bipartite pour les changements antitrust ». Il a ajouté : « Les lois antitrust vont changer – elles ont 130 ans. »
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