Les principales crypto-monnaies ont connu des baisses importantes en 2022 ; avec le marché de la cryptographie perdant 2 billions de dollars de sa capitalisation boursière maximale de 3 billions de dollars en novembre 2021. Au milieu de cet « hiver crypto », Terra Luna et son stablecoin algorithmique se sont effondrés, déclenchant un effet domino de pertes et d’illiquidité dans l’ensemble de l’industrie de la cryptographie. Le fonds spéculatif Three Arrows Capital a été le premier gros domino à tomber, faisant défaut sur 1 milliard de dollars de prêts, dont 650 millions de dollars dus à Voyager Digital (« Voyager »). Pour éviter la proverbiale «course à la banque», de nombreux échanges cryptographiques ont interrompu les transactions et gelé les comptes clients, et certains ont déposé une demande de protection contre la faillite en vertu du chapitre 11, comme Voyager et Celsius Network («Celsius»).

Les dépôts Voyager et Celsius chapitre 11 ont permis à ces échanges cryptographiques d’utiliser le souffle de la faillite (par exemple, la suspension automatique) [1] pour, espérons-le, surmonter «l’hiver crypto» et tenter de réorganiser ou de poursuivre une autre stratégie pour maximiser les récupérations pour toutes les parties prenantes, peut-être aux dépens de leurs clients.

Les faillites de Voyager et de Celsius soulèvent une question cruciale : les actifs cryptographiques détenus par les clients sont-ils la propriété de l’actif de la faillite (qui peut être utilisé pour faciliter une réorganisation et régler les dettes d’autres créanciers) ? [2] Si tel est le cas, les clients se retrouveront avec une créance générale non garantie et risquent de perdre la majeure partie, sinon la totalité, de la valeur de leurs actifs cryptographiques. Sinon, les clients devrait être droit à un allégement de la suspension automatique et à récupérer leurs actifs cryptographiques. Alors que les tribunaux de faillite de Voyager et Celsius n’ont pas encore pesé sur cette question; leurs décisions dépendront probablement des facteurs suivants : (i) l’intention des parties, attestée par les accords entre l’échange cryptographique et le client, (ii) si les actifs cryptographiques d’un client sont mélangés ou peuvent être facilement retrouvés et (iii) qui contrôle les actifs cryptographiques.

Les clients de Voyager ont raison de s’inquiéter. L’accord client de Voyager prévoit que Voyager ne détient pas d’actifs cryptographiques détenus en garde dans des comptes séparés et peut utiliser librement ces actifs pour son propre compte ; promettant seulement de mettre des cryptos similaires à la disposition de ses clients dépositaires lorsqu’ils cherchent à échanger ou à se retirer.

Les clients de Celsius ont également des raisons de s’inquiéter, même si leur situation n’est pas aussi mauvaise. Sous la pression des autorités réglementaires, plus tôt cette année, Celsius a modifié son accord client pour prévoir que les clients conservent la propriété des actifs détenus en dépôt ; cependant, l’accord prévoit que les actifs cryptographiques détenus en garde sont mélangés avec les actifs d’autres clients et que l’accord de garde peut ne pas être respecté en cas de faillite. [4] Pourquoi? Il est pratiquement impossible de tracer une crypto fongible ; ainsi, les clients ne peuvent pas réclamer leur crypto. Le tribunal des faillites fournira-t-il un certain type de réparation équitable ? peut-elle trouver une base pour imposer une fiducie par interprétation sur le compte amalgamé au profit des clients dépositaires ? Dans tous les cas, dans l’attente d’une décision du tribunal de la faillite, la crypto détenue en garde reste à la bourse, inaccessible aux clients et soumise à la volatilité du marché de la crypto.

Bien qu’il soit trop tard pour aider les clients Voyager et Celsius, des efforts sont en cours, au niveau des États et au niveau fédéral, pour répondre à l’incertitude entourant les accords de garde crypto.

La Uniform Law Commission et l’American Law Institute ont récemment approuvé et recommandé l’adoption dans tous les États d’amendements au Code de commerce uniforme (le « UCC ») pour tenir compte des technologies émergentes. Les modifications proposées comprennent des modifications à l’article 8 qui prévoient que, comme pour les valeurs mobilières traditionnelles, si un « intermédiaire en valeurs mobilières » – ce qui inclurait un échange cryptographique – convient avec un client de traiter les actifs cryptographiques fongibles du client comme des « actifs financiers », il détient ces actifs en tant que dépositaire, et le client conserve ses intérêts de propriété même si l’échange détient les actifs en dehors d’un compte au profit du client et sont mélangés. Si un intermédiaire mélange les actifs cryptographiques d’un client, le client aura un intérêt de propriété au prorata dans les actifs cryptographiques mélangés. Il convient de souligner que les amendements proposés à l’article 8, s’ils sont adoptés par les États, ne seront utiles que si les bourses adoptent les protocoles et conviennent avec les clients de traiter les cryptos dépositaires comme des «actifs financiers». Notamment, conformément aux directives de la SEC pour les échanges de crypto cotés en bourse, Coinbase a récemment mis à jour son accord pour les clients de détail pour indiquer qu’il est un « intermédiaire en valeurs mobilières » en vertu de l’UCC et a convenu que les cryptos des clients sont des « actifs financiers ».

Au niveau fédéral, des dizaines de projets de loi ont été présentés au Congrès pour réglementer l’industrie de la cryptographie qui tenteraient de régner à la manière des cow-boys de l’industrie de la cryptographie et de protéger les clients. Deux des projets de loi les plus importants, la loi sur l’innovation financière responsable («RFIA») et la loi sur la protection des consommateurs de produits numériques (la «DCCPA»), prévoient que les actifs cryptographiques fongibles doivent être traités comme des marchandises et confèrent l’autorité à la Commodity Futures Trading Commission réglementer l’industrie. Ils exigeraient que les échanges cryptographiques traitent et traitent tous les actifs cryptographiques de tout client comme appartenant au client et interdisent le mélange (bien qu’un client puisse se retirer des protections contre le mélange). La RFIA et la DCCPA modifieraient également la définition de «courtier en matières premières» dans la loi sur les échanges de marchandises et le code des faillites pour inclure les échanges cryptographiques, [3] qui seraient soumis à des dispositions de liquidation spécialisées pour les courtiers en matières premières dans lesquelles les actifs cryptographiques des clients seraient effectivement exclus de la masse de la faillite.

Il reste à voir si la RFIA ou la DCCPA (ou une législation similaire) deviendra loi, mais il y a un consensus croissant parmi les législateurs sur le besoin d’une réglementation fédérale significative de l’industrie de la cryptographie qui inclut la protection des comptes de garde. Restez à l’écoute.