Les entreprises de cryptographie s’inquiètent des récents projets de la SEC d’étendre la surveillance aux actifs numériques, qui pourraient actuellement se négocier en dehors de sa supervision. Cette préoccupation résulte également du fait que les régulateurs ont tenté de faire appliquer la loi sur les acteurs de la cryptographie, même en l’absence d’une réglementation parfaitement adaptée, la Securities and Exchange Commission (SEC) indiquant clairement qu’elle avait l’œil sur le secteur de la cryptographie. . En novembre 2021, le président de la SEC, Gary Gensler, a prononcé son allocution au Securities Enforcement Forum et a souligné que l’application de la loi était un «pilier fondamental dans la réalisation de la mission de la SEC» de protéger les investisseurs. Le président Gensler a averti les professionnels de la finance de « réfléchir à l’esprit de la loi » plutôt que de rechercher « une certaine ambiguïté dans le texte ou une note de bas de page » pour justifier leurs actions. Il a expliqué que la Division de l’application de la loi de la SEC examinera « les réalités économiques sous-jacentes » des produits et services à caractère financier pour évaluer si les investisseurs sont suffisamment protégés. Ses déclarations font suite à des commentaires faits en août 2021 lorsqu’il a discuté de la compétence de la SEC sur les actifs et la technologie cryptographiques, recommandant que « la priorité législative soit centrée sur les plateformes de négociation, de prêt et DeFi de cryptographie » afin d’intégrer « le domaine de la cryptographie » dans les cadres réglementaires. comparables à celles déjà en place pour les titres conventionnels. La SEC a suivi ces déclarations avec des actions. Au cours des deux dernières semaines, les sociétés de crédit cryptographiques Celsius Network, Voyager Digital Ltd. et Gemini Trust Co. ont fait l’objet d’un examen minutieux par la SEC visant à déterminer si leurs offres étaient des titres et si leurs produits à haut rendement offraient une protection suffisante aux investisseurs.

Le secteur de la cryptographie est défini au sens large et abrite tout, des pièces de monnaie sans véritable modèle commercial aux produits et services Big Tech, tels que Meta’s Diem (qui vient d’être vendu à Silvergate Capital). Compte tenu du large éventail d’actifs «crypto», il n’est pas surprenant que ces actifs numériques relèvent de la responsabilité d’une soupe alphabétique d’organismes et d’agences de réglementation – la SEC, la Commodity Futures Trading Commission (CFTC), le Financial Crimes Enforcement Network ( FinCEN), le Bureau du contrôleur de la monnaie (OCC) et les autorités étatiques individuelles. Les actifs numériques sont difficiles à définir et ont un impact sur différents aspects du secteur des services financiers. En effet, certains dans les services financiers traditionnels refusent de se référer aux jetons cryptographiques comme des devises. Par exemple, Jamie Dimon a récemment déclaré qu’il n’utilisait plus le mot crypto-monnaie. Quoi qu’il en soit, les produits et services basés sur la blockchain ont été conçus, au moins en partie, comme d’autres produits FinTech, pour perturber le secteur des services financiers traditionnels et personne ne peut contester les perturbations qu’ils ont causées, quel que soit le nom que vous leur donnez.

Le potentiel innovant et perturbateur des actifs cryptographiques est une source de préoccupation réglementaire, c’est pourquoi il y a eu des appels de plus en plus vocaux pour intensifier les efforts réglementaires en rapport avec le secteur de la cryptographie. Ces appels sont légitimes, mais à qui les adresser ? Malgré les récents commentaires de M. Gensler, il reste beaucoup d’incertitude dans le secteur de la réglementation de la cryptographie. Par exemple, il n’est toujours pas tout à fait clair qui est le principal régulateur dans l’espace crypto. Et bien sûr, il reste des questions ouvertes concernant les actifs numériques à classer comme titres, ainsi que les implications et conséquences juridiques de certaines transactions basées sur des actifs numériques, telles que les jetons non fongibles (NFT). Ce qui rend cette incertitude particulièrement préoccupante, c’est le prix de ce qui est en jeu, compte tenu de la croissance massive du secteur de la cryptographie. Selon des rapports, lorsque Bitcoin et Ether (les deux plus grandes crypto-monnaies du monde) ont atteint des sommets records en novembre 2021, les crypto-monnaies ont atteint pour la première fois une capitalisation boursière de 3 000 milliards de dollars. Puis, en janvier 2022, les prix des crypto-monnaies ont fortement chuté, y compris le Bitcoin qui a plongé de 50 % par rapport à son plus haut historique. Ce niveau de volatilité sur un marché aussi vaste est une source de préoccupation, que vous appeliez le crypto-actif sous-jacent un actif, un titre, une devise ou un jeton. Au-delà de la volatilité des prix, les ministères et organismes gouvernementaux ont exprimé des inquiétudes quant aux risques que présentent les produits et services de technologie numérique émergents, allant du rapport du Trésor de vendredi sur les NFT au rapport de la Réserve fédérale la semaine dernière sur les stablecoins. Les législateurs ont fait pression pour la réglementation des échanges décentralisés dans le but de lutter contre les tirages de tapis, qui permettent aux créateurs de pièces de crypto-monnaie de priver les pièces de liquidité, faisant perdre aux investisseurs involontaires tout leur argent. «Les préoccupations en matière de protection des consommateurs et d’intégrité du marché sont de plus en plus au centre des préoccupations des régulateurs ainsi que du consommateur moyen de produits cryptographiques», déclare Liat Shetret, directeur des affaires réglementaires et de la politique de conformité chez Solidus Labs, une société de gestion des risques cryptographiques. « Des directives réglementaires claires sont essentielles à la croissance de l’industrie, et la réglementation par l’application ou la menace d’une action en justice risque de conduire les affaires en dehors des États-Unis »

Avec l’augmentation des abus, des manipulations et des fraudes dans l’industrie de la cryptographie, la SEC souhaite prendre des mesures immédiates (et indispensables). Il y a plusieurs mois, la SEC a averti l’industrie de la cryptographie en envoyant à Coinbase, la plus grande plate-forme d’échange de cryptographie américaine, une lettre d’avertissement indiquant que la SEC poursuivrait l’entreprise si elle allait de l’avant avec un produit de prêt prévu. La SEC a pris des mesures similaires l’année dernière lorsque BlockFi a fait l’objet d’un examen minutieux par la SEC sur les comptes cryptographiques à haut rendement. De manière quelque peu similaire, BlockFi et Celsius ont également fait l’objet de mesures d’exécution antérieures de la part des autorités de réglementation des valeurs mobilières des États. Ces poursuites, lettres et avertissements d’application par les agences fédérales et étatiques soulignent le débat juridique tendu concernant l’approche réglementaire préférée envers le secteur financier en général, et en particulier, envers le secteur croissant de la cryptographie – la réglementation d’abord et l’application ensuite, ou la réglementation par l’application. ?

La réglementation par l’application, une pratique historiquement largement critiquée, se produit lorsqu’un régulateur ou un organisme gouvernemental crée une règle au coup par coup en prenant des mesures d’application, ou via ce que l’on appelle des lettres de non-action, des lettres interprétatives et des lettres/ordonnances d’exemption, contournant ainsi les règles traditionnelles. processus de régulation. Une fois utilisées, ces actions ou lettres créent une règle ou reflètent une attente réglementaire qui n’existait pas clairement auparavant, d’où une réglementation par l’application. Dans le secteur financier, ce type d’élaboration de règles peut avoir lieu lorsque les régulateurs, se concentrant sur la sécurité et la solidité du système financier, ou sur la protection des investisseurs et des consommateurs, choisissent d’adopter une approche prudentielle de la surveillance sans faire largement connaître leurs mesures d’exécution.

Il y a bien sûr des raisons légitimes pour lesquelles les régulateurs se trouveraient parfois obligés de s’appuyer sur des processus moins traditionnels d’élaboration de règles. Comme l’a déclaré l’ancien secrétaire au Trésor, Timothy Geithner, « il est impératif [in some situations to]. . . être capable de s’adapter rapidement à l’innovation et aux changements. L’alternative, a fait valoir le secrétaire Geithner, pourrait « produire un cadre de sécurité et de solidité figé qui est incapable d’évoluer pour suivre le rythme du changement et empêcher l’arbitrage réglementaire ». Néanmoins, une réglementation réactionnaire et adaptative ne devrait pas remplacer une réglementation appropriée. Et tandis que les entités fournissant des produits et services cryptographiques doivent gérer les risques de manière responsable et mettre en œuvre des cadres de contrôle, avec ou sans réglementation spécifique les obligeant à le faire, cette tâche est beaucoup plus difficile en l’absence de définitions et de règles convenues.

Il n’est pas facile de créer de telles règles pour les entités opérant dans l’espace technologique émergent. Des sommes massives d’argent ont été investies dans la cryptographie, obligeant les régulateurs à suivre la technologie en temps réel afin de combler autant que possible les écarts de risque. Chargés de cette mission impossible, les régulateurs doivent rester prudents pour travailler avec les acteurs de l’industrie. Mais l’approche de l’application d’abord ne facilite pas l’action coopérative entre les régulateurs et l’industrie. Au lieu de cela, les organismes de réglementation devraient d’abord réglementer, puis appliquer la loi ensuite, se réservant, comme l’a suggéré l’ancien secrétaire Geithner, la possibilité d’apporter des ajustements aux réglementations après coup dans les cas où une flexibilité est nécessaire.

«La SEC est célèbre pour garder un gros fusil de chasse derrière la porte pour maintenir les marchés en ligne. Il peut être judicieux dans son utilisation du pouvoir d’exécution et tirer des coups de semonce avant de laisser une entreprise morte dans la rue », déclare Benjamin Edwards, professeur agrégé de droit à la William S. Boyd School of Law de l’Université du Nevada, Las. Végas. En effet, la SEC n’a pas seulement besoin de choisir entre une réglementation stricte par l’application et l’introduction de règles réglementaires complètes conçues pour résoudre les problèmes de la dernière décennie. La publication de conseils sur la réflexion des organismes de réglementation peut aider les entreprises à structurer leurs affaires pour se conformer à la vision des régulateurs de la loi avant que ces entreprises ne se retrouvent empêtrées dans une action d’application lorsque les régulateurs décident soudainement de contrôler une ligne de démarcation qu’ils avaient autrement ignorée pendant des années. . Le commissaire Peirce a fait valoir ce point dans le contexte des NFT. La publication de conseils et la prise de commentaires du public à ce sujet peuvent également aider les entreprises qui souhaitent se conformer à la loi à se sortir des ennuis tout en permettant à la communauté d’aider les régulateurs à développer un cadre pratique pour sortir les escrocs de la crypto.