Les outils juridiques pour récupérer les actifs monétaires et cryptographiques sont en grande partie les mêmes, même s’il existe des préoccupations supplémentaires concernant la récupération des actifs cryptographiques.

La nature transparente et immuable des transactions cryptographiques publiques signifie que le flux de pièces publiques est plus traçable. Cependant, il est toujours avantageux d’engager des experts techniques en traçage médico-légal pour identifier l’échange de crypto-monnaie, le portefeuille et l’adresse IP pertinents, ainsi que la propriété commune des portefeuilles, ce qui peut être nécessaire avant qu’une procédure judiciaire puisse être engagée. Des questions de compétence peuvent survenir en fonction de l’emplacement de l’actif, de la bourse et de l’adresse IP des transactions concernées.

Une action rapide est la clé du recouvrement des avoirs en cas de fraude. Il est donc conseillé de demander rapidement des conseils sur les meilleures stratégies de récupération et d’examiner les coûts exposés avant de décider quel outil juridique déployer. Malgré les développements récents créant une confusion sur le statut du régime de « non-consentement » de Hong Kong, les victimes sont toujours encouragées à faire un rapport de police, à se mettre rapidement en contact avec la banque et l’échange de crypto-monnaie concernés pour faciliter les enquêtes et prendre les mesures nécessaires au tribunal pour préserver et récupérer leurs actifs.

La chute du régime du « non-consentement » ?

Afin de lutter contre la criminalité commerciale, un système de « non-consentement » était auparavant en place dans la Région administrative spéciale (RAS) de Hong Kong. C’était la pratique de la police d’envoyer des lettres aux banques refusant le consentement de la police pour traiter l’argent dans certains comptes bancaires. Cela aurait pour effet de geler de l’argent de manière informelle sans injonction du tribunal.

Nonobstant cette pratique fréquemment pratiquée, le Tribunal de première instance a récemment jugé dans Tam Sze Leung c. Commissaire de police en 2021 et Tam Sze Leung c. Commissaire de police en 2022 que le régime est illégal, en dehors des pouvoirs créés par la loi, non autrement prescrits par loi, et interfère de manière inappropriée avec les droits constitutionnels.

Alors que le commissaire de police a indiqué son intention de faire appel, les victimes ne pourront plus compter sur cette méthode moins coûteuse dans un avenir proche pour préserver leurs biens sans demander une injonction judiciaire. Sous réserve d’éventuelles décisions d’appel, cela peut être un signal d’alarme pour une législation clairement rédigée légalisant toute mesure extrajudiciaire visant à geler les fonds associés à la criminalité commerciale.

Obtenir des informations ou préserver des actifs

Avec la chute du régime de « non-consentement », il devient de plus en plus important de demander au tribunal d’identifier et de préserver les actifs avant qu’ils ne soient transférés vers une deuxième ou une troisième couche, devenant plus difficiles à retracer dans le processus. Les victimes doivent envisager une injonction sans délai et il est important pour une victime de fournir aux conseillers juridiques autant de détails que possible sur la transaction frauduleuse.

Ordre de confiance des banquiers – Les fraudeurs sont susceptibles de transférer des fonds du compte du premier destinataire dès que les victimes tombent dans le piège. Les fonds se retrouvent souvent dans divers comptes à différents niveaux et peuvent atteindre des destinataires innocents. Il est essentiel de demander une ordonnance de fiducie bancaire pour obtenir des relevés bancaires afin de confirmer si les fonds sont toujours dans certains comptes et de suivre le flux des fonds.

Commande Norwich Pharmacal – Les victimes doivent également demander une commande Norwich Pharmacal obligeant la banque tierce et l’échange de crypto-monnaie à divulguer l’identité du propriétaire du compte bancaire concerné et du détenteur du portefeuille de crypto-monnaie.

Injonction Mareva – Une injonction Mareva, également appelée ordonnance de gel, empêche les fraudeurs et les destinataires de dissiper des avoirs. Le test juridique consiste à prouver qu’il existe un risque réel de dissipation de l’actif avant le jugement final, qu’il existe un bon dossier défendable sur la réclamation de fraude substantielle et que la prépondérance des inconvénients est en faveur de l’octroi de l’injonction.

Injonction propriétaire – Si les avoirs à geler sont traçables à partir des transactions des victimes, les injonctions propriétaires peuvent être utilisées pour préserver les actifs sur lesquels les victimes ont un droit de propriété. Contrairement à l’injonction Mareva, il n’est pas nécessaire de démontrer un risque réel de la dissipation des biens et la charge de la preuve étant généralement moindre, il suffit de démontrer une affaire sérieuse pour être jugée au fond.

Récupération d’actifs après l’introduction d’une action en justice

Jugement par défaut – Les ordonnances de découverte et les injonctions ne sont que les premières étapes d’une demande de recouvrement. Une décision de justice est finalement nécessaire pour le retour des fonds. Les victimes peuvent demander un jugement par défaut si les accusés ne reconnaissent pas la signification ou ne déposent pas de défense.

Jugement en référé – Après la suppression de « l’exception de fraude » dans le régime des jugements en référé à partir du 1er décembre 2021, les victimes d’affaires de fraude peuvent désormais demander un jugement définitif sans passer par un procès complet. Cependant, un jugement sommaire n’est accordé que dans des cas clairs où il n’y a pas de défense défendable ou de question de droit et de fait pouvant faire l’objet d’un procès.

Ordonnance de dévolution – Les victimes peuvent également souhaiter récupérer des fonds directement auprès d’un tiers en demandant une ordonnance d’acquisition pour confier de l’argent entre les mains d’un tiers aux victimes conformément à un jugement. La question de savoir si cet outil juridique est disponible pour les affaires de fraude a été une question non résolue devant divers tribunaux de première instance. Plus récemment, le Tribunal de première instance dans l’affaire Hypertec Systems Inc contre Yifim Ltd a estimé que l’article 52 de l’ordonnance sur les fiduciaires (chapitre 29) est suffisamment large pour couvrir la fiducie par interprétation découlant de l’effet de la loi dans les affaires de fraude. Les victimes devront prouver qu’il est opportun d’accorder l’ordonnance. Par exemple, il est impossible et difficile de gérer l’argent sans la coopération du titulaire du compte bancaire.

Il reste à voir s’il y aurait des directives d’appel sur les approches contradictoires et l’applicabilité des ordres d’acquisition en crypto-monnaie.

Jugement déclaratoire – Outre le jugement, il est également important de demander une déclaration de propriété. Une victime titulaire d’un simple jugement pécuniaire est un créancier chirographaire et est soumise à des intérêts concurrents en cas d’insolvabilité des défendeurs. Si la fraude est établie, le tribunal peut déclarer que les défendeurs détiennent certains actifs entre les mains de la victime en vertu d’une fiducie par interprétation en droit.

Ordonnance de saisie-arrêt – S’il y a une partie endettée envers les défendeurs, le tribunal peut ordonner au tiers tel que la banque de payer directement la somme du jugement aux victimes.

Co-écrit par Joyce Chow de Pinsent Masons.