Résumé

• Les efforts récents du Congrès ont cherché à fournir des garde-fous réglementaires à l’industrie naissante de la crypto-monnaie ; pour la plupart, ces efforts se sont concentrés sur l’identification d’une agence fédérale principale responsable de la cryptographie.
• L’absence d’un régulateur principal n’est qu’une partie (et peut-être une cause) du patchwork réglementaire de réglementations d’agence incohérentes et de conseils sur divers aspects isolés de la cryptographie.
• Sauf dans des circonstances limitées, la fiscalité ou l’activité de la plupart des crypto-monnaies et le traitement des actifs numériques sont actuellement largement non réglementés aux États-Unis.

Introduction

Ces derniers mois ont vu des efforts sans précédent du Congrès pour relever le défi réglementaire posé par les crypto-monnaies et autres actifs numériques – un marché qui n’existait pas avant 2008 et qui a atteint à la fin de l’année dernière une capitalisation boursière de 3 000 milliards de dollars. En juin, les sénateurs Cynthia Lummis et Kirsten Gillibrand ont publié une proposition législative visant à établir un cadre réglementaire complet pour les devises et, ce faisant, à établir la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) en tant que principal régulateur de la cryptographie. Pas plus tard que la semaine dernière, les sénateurs Debbie Stabenow et John Boozman ont publié leur propre proposition qui obligerait toutes les plateformes de produits numériques à s’enregistrer auprès de la CFTC – et, ce faisant, désignerait également l’agence comme principal régulateur de la cryptographie.

Cela semble donc être le thème de la législation sur la cryptographie émanant du Congrès. Alors que d’autres propositions législatives se sont concentrées sur les spécificités de la cryptographie, y compris la taxation de la crypto-monnaie et les exigences de déclaration (ces développements cryptographiques et d’autres sont suivis dans le Crypto Tracker de l’American Action Forum), les principaux efforts du Congrès se sont moins concentrés sur les questions politiques fondamentales du nouveau marché. poses et plus sur quelle agence fédérale devrait avoir la surveillance principale sur le marché. Pourquoi avons-nous besoin d’un seul point d’autorité? Cette détermination pourrait être nécessaire car en l’absence d’une approche unifiée fédérale et pangouvernementale de la réglementation de la cryptographie, le marché est supervisé par un patchwork de réglementations partielles et incohérentes émanant des régulateurs financiers fédéraux. Ce manque de clarté réglementaire a conduit à la publication en mars d’un décret présidentiel ordonnant aux agences fédérales de coordonner leurs efforts de réglementation.

Le projet de loi proposé par les sénateurs Stabenow et Boozman rendrait la CFTC responsable de tous les aspects réglementaires du bitcoin et des autres crypto-monnaies. Cela soulève la question – en l’absence d’un seul régulateur responsable, qui réglemente actuellement la cryptographie et comment ?

La CFTC

La CFTC est le principal régulateur des marchés américains de produits dérivés, y compris les contrats à terme, les swaps et d’autres types d’options sur des matières premières physiques. L’agence s’associe à cette autorité plus limitée en matière de fraude et d’autres abus sur les marchés dérivés. La CFTC définit une marchandise comme incluant tous les « biens et articles, … et tous les services, droits et intérêts … dans lesquels des contrats de livraison future sont actuellement ou dans le futur négociés » et ne se limite pas aux seuls actifs corporels. La CFTC assure le contrôle de certains aspects du marché des crypto-monnaies en fonction à la fois de la « structure et de l’utilisation » de l’instrument financier, en plus de superviser certains acteurs du marché des dérivés, tels que les courtiers, les intermédiaires, les bourses et les chambres de compensation. Depuis 2015, la CFTC a affirmé que le bitcoin et les autres monnaies virtuelles sont « correctement définis comme des marchandises » (un point de vue soutenu dans une certaine mesure par la jurisprudence fédérale). La CFTC a également affirmé que le Commodity Exchange Act (CEA), la principale législation autorisant la CFTC, définit également les crypto-monnaies comme des marchandises (un point de vue beaucoup plus difficile à démontrer). Bien que cela ait eu pour impact pour les décideurs politiques d’ajouter un poids significatif à l’argument selon lequel les crypto-monnaies sont des marchandises et non des titres (plus d’informations à ce sujet ci-dessous), les implications pratiques sont considérablement plus légères. En dehors de son rôle dans la lutte contre les abus financiers et la fraude dans le commerce interétatique, la CFTC ne supervise aucun aspect des transactions de crypto-monnaie qui n’incluent pas le marché des produits dérivés ; en conséquence, on dit que la CFTC a une « compétence d’exécution » mais pas une « compétence d’enregistrement ». Bien que le marché à terme du bitcoin ne soit pas insignifiant (avec un volume total de transactions en janvier de cette année d’environ 1,5 billion de dollars), le marché à terme ne reste qu’un seul aspect du bitcoin et des autres crypto-monnaies.

La CFTC a cherché activement à étendre sa compétence sur les marchés de la cryptographie, le président de la CFTC, Rostin Behnam, appelant le Congrès à étendre l’autorité de la CFTC.

La seconde

La Securities and Exchange Commission (SEC) est le principal organisme de réglementation des valeurs mobilières aux États-Unis. La SEC définit un titre comme un « contrat d’investissement » et s’appuie sur le test Howey, établi par une décision de la Cour suprême vieille de près de cent ans dans ce qu’on appelle le test Howey. Tout instrument financier (y compris potentiellement une crypto-monnaie) est considéré comme un titre s’il s’agit : d’un placement d’argent ; dans une entreprise commune; avec une attente raisonnable de bénéfices ; et découlant des efforts d’entrepreneuriat ou de gestion d’autrui. À condition qu’un instrument satisfasse au test de Howey, la SEC le réglementera comme un titre, quelle que soit la forme de l’instrument. Dans le passé, les émetteurs de crypto ont tenté d’éviter la désignation comme titre en commercialisant leurs crypto-monnaies comme ayant des « caractéristiques de type bon » – des protestations que la SEC a ignorées en continuant à n’appliquer que le test Howey.

Bitcoin et Ethereum, les première et deuxième crypto-monnaies les plus échangées sur le marché, ne satisfont pas au test de Howey (en grande partie pour avoir échoué au dernier volet, c’est-à-dire dérivé des efforts des autres) et, en tant que telles, ne sont pas réglementées par la SEC. En cela, la SEC les traite comme l’exception plutôt que comme la règle, et le président de la SEC, Gary Gensler, continue de suggérer que la plupart des crypto-monnaies sont des titres. Si une crypto-monnaie est déterminée par la SEC comme étant un titre, l’émetteur de crypto est tenu de s’enregistrer auprès de la SEC et une multitude de réglementations de la SEC deviennent contraignantes. L’une de ces règles (qui ne s’applique pas au bitcoin et à Ethereum) est la règle de la « vente fictive » qui empêche les investisseurs de vendre puis de racheter immédiatement un actif afin de bénéficier de pertes d’investissement à des fins fiscales. Si une exemption d’enregistrement est demandée et obtenue, la crypto-monnaie ne devient accessible qu’aux «investisseurs accrédités», un sous-ensemble extrêmement restreint de personnes fortunées.

La responsabilité que la CFTC et la SEC ont pu revendiquer a été appliquée avec zèle. La SEC a montré qu’elle est plus que disposée à intenter des actions coercitives contre les émetteurs de cryptographie, notamment Telegram et Kik pour violation des valeurs mobilières, Forsage pour « un schéma de Ponzi classique », et d’autres. À la fin de l’année dernière, la CFTC a ordonné aux crypto-monnaies Tether et Bitfinex de payer 42,5 millions de dollars d’amendes pour des déclarations trompeuses selon lesquelles les devises étaient adossées au dollar américain.

Plus récemment, la SEC, comme la CFTC, a poussé à affirmer son contrôle réglementaire sur d’autres aspects de la finance numérique, de la finance décentralisée, des échanges cryptographiques et des stablecoins.

Les leurs

L’Internal Revenue Service (IRS) est l’organisme fédéral responsable de la collecte des impôts. L’IRS définit les crypto-monnaies d’une troisième manière encore, comme une « propriété » (et définitivement ne pas comme monnaie). Pour l’IRS, les crypto-monnaies peuvent donc être considérées comme des actifs soumis à l’impôt sur les gains en capital si elles sont détenues pendant plus d’un an et que des gains sont réalisés. Les gains réalisés sur les crypto-monnaies détenues pendant moins d’un an sont soumis à l’impôt sur le revenu ordinaire. La principale implication pour les émetteurs de crypto et les autres entités impliquées de quelque manière que ce soit dans les marchés de la crypto est l’exigence d’une tenue de registres étendue, ce qui pourrait s’avérer très contraignant pour ceux qui utilisent la crypto-monnaie pour acheter des biens ou des services. En juillet, les sénateurs Pat Toomey et Kyrsten Sinema ont déposé un projet de loi bipartite visant à rendre les monnaies virtuelles plus attractives pour les achats courants en exonérant les transactions de moins de 50 $ de taxes. Bien qu’apparemment plus simples que les approches plus aléatoires d’autres agences, il peut être extrêmement difficile pour les entreprises de calculer leurs obligations fiscales en matière de cryptographie.

Autres agences fédérales

En vertu de la loi sur le secret bancaire (BSA), le Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) réglemente les entreprises de services monétaires. Lorsque les émetteurs de crypto et d’autres acteurs sont considérés comme des «transmetteurs d’argent» (selon les directives du FinCEN, cela représente à la fois les échanges de devises virtuelles et les portefeuilles numériques), le FinCEN exige que ces entités mènent des procédures rigoureuses de lutte contre le blanchiment d’argent (AML) conçues pour prévenir à la fois le blanchiment d’argent et le financement du crime. Le FinCEN contrôle également la liste des ressortissants spécialement désignés et des entités bloquées (liste SDN) dans le cadre du programme de sanctions coordonné des États-Unis.

L’Office of the Comptroller of the Currency (OCC) supervise le système bancaire fédéral et détermine à la fois les offres de crypto-monnaie de ses banques ainsi que le processus par lequel les fintechs et autres startups demandent des licences bancaires. En novembre 2021, l’OCC a annulé les directives précédentes, soulignant que les banques doivent demander l’autorisation avant de s’engager dans des activités liées à la cryptographie au nom de leurs clients ; directives reprises début 2022 par la Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC).

La Federal Trade Commission (FTC) partage un mémoire avec la CFTC sur la prévention des abus par le biais de la fraude ou d’autres fausses déclarations.

États

Certains États sont allés beaucoup plus loin que d’autres dans la mise en place d’un cadre réglementaire qui couvre les actifs numériques. Au début de 2022, le Wyoming, l’Arizona, puis la Californie ont avancé des propositions qui permettraient aux contribuables d’effectuer des paiements d’impôts en crypto-monnaies. Les législateurs du Wyoming ont proposé une législation qui ouvrirait la voie à l’émission du premier jeton numérique soutenu par l’État. Dans l’ensemble, cependant, les efforts de l’État ont été caractérisés par leur relative convivialité envers l’industrie de la cryptographie dans le but de s’avérer attrayants pour les investisseurs et les startups de la cryptographie. La réglementation cryptographique basée sur l’État a donc eu tendance à renforcer plutôt qu’à restreindre la cryptographie. L’un des rares contre-exemples était le moratoire limité sur l’extraction de crypto dans les usines de combustibles fossiles imposé par New York qui a fini par être beaucoup plus limité que les militants écologistes ne l’avaient espéré.

Qu’est-ce qui n’est pas couvert par la législation existante ?

Si le bitcoin, une crypto-monnaie, des actifs numériques ou les fabricants, détenteurs ou distributeurs de ces actifs ne répondent pas tout à fait à des critères limités, ils ne sont par essence pas réglementés. Si un instrument financier virtuel ne présente pas d’aspects dérivés ou est considéré par la SEC comme un titre, il ne peut être qualifié de réglementé que s’il est criminel ; il en va de même pour les acteurs du marché de la cryptographie. L’IRS a eu plus de succès dans son approche de la définition des actifs virtuels, mais dans la pratique, cela s’est avéré presque irréalisable. En conséquence, des aspects importants du marché des actifs virtuels échappent ainsi au scepticisme ou à la surveillance. Ce n’est pas entièrement la faute du gouvernement fédéral, car des difficultés logistiques importantes sont posées par les défis de la surveillance des réseaux distribués opaques. La situation n’est pas non plus aidée par le manque de clarté quant aux crypto-monnaies sommes aux fins de la réglementation ou qui devrait être leur principal organisme de réglementation. Les détracteurs de la cryptographie notent l’utilisation de la cryptographie pour échapper aux contrôles gouvernementaux des capitaux, aux sanctions gouvernementales et à toute forme de criminalité financière et de financement du crime et du terrorisme. Plus concrètement, la mosaïque de la surveillance fédérale présente des lacunes flagrantes, avec un manque de réglementation fédérale couvrant des sujets aussi divers que l’extraction de crypto, les exigences en matière de déclaration ou la planification successorale et testamentaire.

conclusion

Qui réglemente le bitcoin ? Tout le monde et personne. Bien qu’il ne soit pas rare d’avoir plusieurs régulateurs, malgré tout le bruit et la fureur de la CFTC et de la SEC, ils revendiquent étonnamment peu de terrain, là où ils en revendiquent du tout, dans la bataille de territoire réglementaire qu’est la crypto. Bien sûr, les deux agences ont fait des progrès significatifs dans l’annexion de nouveaux territoires, mais cela a été fragmentaire et souvent contradictoire. En septembre 2021, l’échange de crypto-monnaie Coinbase a abandonné son intention de lancer un produit d’investissement, alléguant que la SEC avait menacé de poursuivre en justice pour empêcher le problème. Sans un appareil réglementaire clairement défini, les États-Unis ne peuvent continuer à favoriser l’innovation tout en protégeant les consommateurs et les investisseurs.