L’avenir réglementaire de la crypto-monnaie semble destiné à être décidé par les tribunaux, grâce à un procès mal conçu déposé par la Securities and Exchange Commission. Si les arguments de Ripple l’emportent dans le district sud de New York et en appel, cette affaire pourrait donner à la Cour suprême une chance de revoir la décision Howey de 1946 qui a établi une norme pour ce qui constitue une garantie.

Affrontement dans la salle d’audience

J’ai couvert l’affaire de la SEC contre l’affaire Ripple Labs depuis qu’elle a été déposée par la SEC en décembre 2020, car elle avait toutes les caractéristiques d’une application excessive classique. Les investisseurs de Ripple et de crypto-monnaie ont riposté avec des arguments solides tandis que la SEC a trébuché et a révélé les conflits d’intérêts troublants de ses anciens dirigeants. Cela ressemble à quelque chose de plus grand qu’un simple procès. Le moment historique ajoute à l’urgence de déterminer si le XRP est une monnaie ou un titre, une question que l’innovation financière rend difficile, mais démontre également l’abus de son autorité par la SEC.

La capitalisation boursière totale de toutes les crypto-monnaies, y compris le jeton numérique XRP au cœur de l’affaire Ripple, dépasse 2 billions de dollars. La somme de ces actifs numériques vaut désormais plus que le nombre total de dollars américains en circulation. Des entreprises mondiales comme Goldman Sachs et PayPal s’empressent d’adopter la technologie pour les produits de consommation. Mais plus inquiétant encore, la Chine a déjà déployé une monnaie numérique de la banque centrale (CBDC) appelée le Yuan numérique pour une utilisation commerciale et grand public domestique à grande échelle. Mastercard a ouvert des pourparlers pour servir de pont financier à la Chine afin d’étendre le réseau mondial du Digital Yuan, d’exporter ses applications et de rivaliser avec les deux crypto-monnaies comme le dollar américain dans l’économie numérique émergente.

Les investisseurs rejettent l’agence conçue pour les protéger

De toute évidence, il est temps de réexaminer le test Howey en ce qui concerne les crypto-monnaies. Cela est déjà évident dans la phase préliminaire au procès, au cours de laquelle le tribunal a semblé reconnaître que la complexité de la construction d’un réseau de paiement avec distribution de devises numériques comme le XRP n’est pas toujours la même chose que la création d’une entreprise via une introduction en bourse. Une faille fatale a déjà été exposée dans l’un des principaux arguments de la SEC. L’agence insiste sur le fait que toutes les ventes de Ripple de XRP constituent une offre de titres non enregistrée depuis 2013 et que XRP n’a jamais eu d’autre utilité que d’être un contrat d’investissement dans Ripple. Des millions de détaillants XRP à travers le monde, dont beaucoup n’ont jamais entendu parler de Ripple, ont immédiatement hurlé de désaccord, apparemment à la surprise de l’agence.

L’avocat du Rhode Island, John E. Deaton, a déposé une requête pour intervenir contre la SEC au nom de milliers de détaillants XRP et a démantelé les arguments de la SEC en détaillant des cas d’utilisation de XRP sans rapport avec Ripple. La réponse de l’agence a été d’attaquer le personnage de Deaton et de faire valoir de manière radicale que non les détaillants devraient être autorisés à intervenir car leurs intérêts sont largement représentés par le défendeurs dans le cas. L’agence créée pour défendre les intérêts des investisseurs de détail a fini par classer les détenteurs de XRP de détail comme des adversaires. Un tribunal supérieur aura probablement du mal à conclure que le test de Howey était censé aller aussi loin.

Le mépris de la SEC pour une procédure régulière

Ripple a également soulevé une question fondamentale de procédure régulière. La SEC affirme qu’elle a le droit de percevoir des milliards de dollars d’amendes pour les ventes qui ont commencé sept ans avant le dépôt de l’affaire. Le problème est que ces sept années ont un large dossier public de refus de la part de la SEC de fournir des éclaircissements sur XRP. Les responsables de la SEC ont prononcé de nombreux discours et entretiens dans lesquels ils ont tiré des conclusions distinctes sur la classification du bitcoin (BTC) et de l’éther (ETH), mais étaient d’une vague frustrante sur le XRP. Comment Ripple pourrait-il savoir que XRP était une sécurité si l’agence elle-même ne le savait pas avant décembre 2020? Pire encore, ses deux principaux dirigeants – Brad Garlinghouse et Chris Larsen – sont également cités comme défendeurs même si Garlinghouse n’a rejoint l’entreprise qu’en 2015. Par conséquent, il ne s’agit pas seulement des droits d’une entreprise à une procédure régulière, mais de deux personnes, soulevant des implications constitutionnelles plus importantes si le moyen de défense du «préavis équitable» des accusés est autorisé au procès.

Conflit d’intérêts avec les anciens dirigeants de la SEC Clayton et Hinman

Enfin, il y a la question lancinante de savoir pourquoi exactement Jay Clayton a décidé d’autoriser le dépôt de cette affaire le dernier jour en tant que président de la SEC. Même le New York Times possède soulevé une série de faits troublants qui indiquent ce que Deaton appelle une possible «intention corrompue». Il est de notoriété publique qu’en tant que président de la SEC, Clayton a déclaré dans une interview sur le marché en 2018 que BTC n’était pas une sécurité. Le fonds spéculatif One River Digital Asset Management a parié lourd sur la BTC quelques jours avant que Clayton ne fasse avancer le procès Ripple en décembre 2020, faisant chuter le XRP concurrent et obligeant les bourses à suspendre sa négociation. One River a embauché Clayton juste après avoir quitté la SEC.

L’optique est assez mauvaise mais encore pire pour l’ancien directeur des finances des entreprises de Clayton, William Hinman. Deaton a publié des formulaires de divulgation publique qui montrent que Hinman a collecté plus de 15 millions de dollars de paiements du cabinet d’avocats connecté à Ethereum Simpson Thacher au cours des quatre années où il était à la SEC. Le discours de Hinman en 2018 à la SEC a expliqué en détail pourquoi l’ETH n’est pas une sécurité, envoyant le jeton lors d’un tour de fusée à son prix record actuel. Il a quitté la SEC quelques semaines avant le dépôt de l’affaire Ripple et a rapidement rejoint Simpson Thacher, qui siège sur l’Ethereum Enterprise Alliance. Une pétition en ligne adressée au président de la SEC, Gary Gensler, par un passionné de crypto, appelant à une enquête de l’inspecteur général de la SEC sur les conflits d’intérêts possibles de Clayton et Hinman, a rapidement recueilli plus de 30000 signatures et a été soumise. Plus l’affaire durera longtemps, plus ces questions seront prises en compte.

La meilleure solution – une action immédiate du Congrès avec l’administration Biden définissant le cadre réglementaire – n’est pas à l’ordre du jour. Au lieu de cela, Gensler a été chargé du nettoyage. S’il règle l’affaire Ripple, des questions clés pourraient rester non résolues. Alors que Ripple serait probablement soulagé d’un règlement, rien n’empêche la SEC de refaire le même coup. Plus largement, certains investisseurs veulent punir la SEC pour son mauvais comportement et réduire la tentation d’abuser de son autorité à l’avenir. En tout état de cause, la SEC a besoin de son propre «test d’ondulation» pour restaurer sa crédibilité.