Au cours des cinq dernières années, les entrepreneurs de crypto-monnaie ont été en désaccord féroce avec les régulateurs américains sur une question existentielle : si certains actifs numériques sont des titres ou des contrats d’investissement qui doivent être enregistrés auprès de la Securities and Exchange Commission. Les enjeux sont élevés – si une crypto-monnaie est considérée comme une sécurité devant un tribunal américain, elle meurt essentiellement dans l’écosystème crypto américain. En effet, il ne peut actuellement être échangé sur aucune bourse de crypto-monnaie, car aucune d’entre elles ne possède de licence nationale de bourse de valeurs.

Il y a deux semaines, la SEC a déposé une plainte devant un tribunal fédéral affirmant que neuf jetons disponibles à la négociation sur Coinbase étaient des titres, et le décret ressemblait initialement à une étape vers plus de clarté réglementaire. Mais la SEC n’a pas expliqué ce qui différencie les jetons des autres crypto-monnaies, et après la publication de la plainte, Coinbase a publié un article de blog intitulé «Coinbase ne répertorie pas les titres. Fin de l’histoire. » L’épisode n’était que le dernier signe que l’écart entre l’industrie et les régulateurs n’a jamais été aussi grand.

« Le président de la SEC a publiquement affirmé que les actifs numériques autres que le bitcoin sont des titres », déclare Jai Massari, ancien associé du cabinet d’avocats Davis Polk et maintenant directeur juridique de la start-up blockchain Lightspark. Pourtant, les sociétés de cryptographie ont « nécessairement adopté la position que le numérique les actifs ne sont généralement pas des titres « , dit-elle. C’est un endroit étonnant pour une industrie, avec près de 100% de désaccord entre les régulateurs et les entreprises sur une question fondamentale. « La façon dont cela se déroulera dans les mois à venir façonnera l’avenir d’une grande partie de l’industrie de la cryptographie existante », déclare Massari.

Jusqu’à présent, la SEC s’est tenue à l’écart de la définition des crypto-monnaies comme titres, fournissant des conseils ambigus lors de réunions publiques et privées avec des entreprises, selon des avocats spécialisés en valeurs mobilières. Forbes parlé avec. Dans sa récente affirmation selon laquelle neuf jetons cotés sur Coinbase sont des titres, il a invoqué un ensemble de directives appelées Test de Howey pour faire valoir son argumentation. Mais le test est trop vague et malléable pour produire des résultats clairs, ont écrit Joe Hall, partenaire de Massari et Davis Polk. Pendant ce temps, l’industrie de la crypto-monnaie a continué à avancer avec la conviction implicite que peu d’actifs numériques sont des titres.

En janvier 2021, lorsque le président Biden a choisi Gary Gensler comme nouveau président de la SEC, de nombreux acteurs de l’industrie ont souligné que Gensler avait enseigné un cours sur la blockchain au MIT et espéraient qu’il fournirait plus de clarté réglementaire sur les actifs numériques qui sont des titres. Mais cela ne s’est pas produit, et c’est en grande partie à cause de la boue politique dans laquelle Gensler se retrouverait s’il le faisait, déclare Joe Hall, qui est partenaire de Davis Polk depuis 23 ans et travaille sur la réglementation de la cryptographie depuis 2013.

« Lorsqu’il y a un marché d’un billion de dollars, tout président de la SEC doit savoir que s’il s’y aventure, cela peut être complètement dévorant et les mettre au milieu d’une bataille alimentaire entre les services financiers traditionnels et les sociétés de cryptographie. Ce sont les pires types de combats à mener », dit-il. « Vous avez des intérêts acquis des deux côtés. Cela peut consommer une quantité incroyable de temps et de ressources… vous devez faire face à vos suzerains sur Capitol Hill.

La « règle de Pottery Barn » – un principe selon lequel « vous le cassez, vous l’achetez » – exacerbe également la situation pour les régulateurs. Si la SEC déclare qu’une certaine crypto-monnaie n’est pas un titre, elle est traitée comme une approbation, disent les avocats. Plus tard, si quelque chose tourne mal avec l’actif et que les consommateurs perdent beaucoup d’argent, Gensler sera fortement critiqué par les comités de surveillance du Congrès et les médias, selon Hall.

« Il est facile de critiquer la SEC de l’extérieur », ajoute Hall. « Mais je sais exactement pourquoi ils le font. Il n’y a tout simplement aucun avantage du point de vue d’un individu à tendre la main et à essayer de résoudre le problème. Il est beaucoup plus facile d’engager des poursuites contre des personnes pour avoir enfreint les lois. Un porte-parole de la SEC a refusé de commenter cet article.

Alors que les sociétés de cryptographie continuent de fonctionner malgré le risque d’actions coercitives de la SEC, Hall ne pense pas que ces entreprises agissent naïvement ou qu’elles pensent pouvoir ignorer en toute sécurité ce que fait la SEC. Pour le meilleur ou pour le pire, ils vont de l’avant malgré les risques et l’incertitude. « Si vous n’étiez pas prêt à vivre avec l’incertitude réglementaire, il n’y a tout simplement aucun moyen d’opérer dans l’entreprise », dit-il.

Plus récemment, les sociétés de cryptographie ont développé la solidité financière et la confiance nécessaires pour affronter la SEC. Fin juin, le gestionnaire d’actifs cryptographiques Grayscale a poursuivi la SEC pour ne pas avoir permis à l’entreprise de convertir le Grayscale Bitcoin Investment Trust (GBTC), un véhicule d’investissement basé sur le bitcoin qu’il a lancé en 2013, en un fonds négocié en bourse bitcoin au comptant (ETF ), ce qui rendrait l’investissement plus accessible à l’investisseur américain moyen.

Comment le désaccord fondamental entre les régulateurs et l’industrie sera-t-il résolu ? « Il ne sert à rien d’espérer que quelqu’un à la SEC ou un changement de garde entraînera l’arrivée de la cavalerie », déclare Hall. « Nous devons vraiment nous tourner vers le Congrès pour le résoudre. »