L’ambition de Gary Gensler de réglementer le « Wild West » des crypto-monnaies est sur une trajectoire de collision avec quelque chose qu’il ne peut pas réglementer : plus de sept décennies de jurisprudence.

C’était le consensus parmi les avocats en valeurs mobilières avec lesquels j’ai parlé à la suite de la déclaration de Gensler la semaine dernière selon laquelle l’un de ses objectifs ambitieux en tant que président de la Securities and Exchange Commission est de sécuriser le marché en plein essor des crypto-monnaies, même pour votre grand-mère.

Bien sûr, nous voulons tous rendre le monde meilleur, et avec quelque chose d’aussi nouveau que la cryptographie, il doit y avoir beaucoup de choses amusantes. Cependant, même les objectifs utopiques les plus bien intentionnés de la gauche, qu’il s’agisse de notre gouverneur assiégé Cuomo imposant des blocages stricts du COVID aux activités religieuses, ou de la version idéalisée du capitalisme de Gensler, relèvent toujours d’une autorité supérieure.

Dans le cas de Cuomo, il s’est heurté à la Constitution américaine, qui est restée sacro-sainte pendant une pandémie comme l’a statué la Cour suprême. Pour Genlser, ce sont des décennies de droit des valeurs mobilières, y compris la loi historique sur les valeurs mobilières de 1933 qui prescrit ce qu’il peut ou ne peut pas faire en tant que président de la SEC.

Le résultat, selon les experts, est qu’une répression radicale de tout ce qui concerne la cryptographie est quelque chose qu’il ne peut vraiment pas faire.

On pourrait penser que Gensler le saurait dès le départ. Le président Biden l’a arraché aux plus hauts échelons du monde universitaire, le MIT, où il a donné des conférences sur des questions financières, notamment le marché naissant et en plein essor des pièces numériques qui pourraient devenir une alternative au système bancaire américain.

Gensler était un cadre de longue date de Wall Street et associé chez Goldman Sachs, et a travaillé au gouvernement, notamment en tant que président de la Commodity Futures Trading Commission (CFTC). En d’autres termes, Gensler a une connaissance réelle des marchés.

Il n’est pas non plus avocat. Et bien qu’il soit devenu à la mode de dénigrer les avocats, Gensler occupe un poste qui exige une connaissance des précédents judiciaires et de la loi pour éviter les poursuites injustes et les poursuites contre l’oie sauvage.

Pire encore, Gensler est également aveuglé par une idéologie profondément progressiste qui cherche à contrôler chaque centimètre carré des affaires, qu’il perçoit comme un territoire malfaisant et dangereux pour l’investisseur moyen.

L’ampleur du mal sur le marché de la cryptographie de 2 000 milliards de dollars est un sujet de débat. Ses partisans vous diront que le vrai mal réside dans l’alliance contre nature entre le système bancaire et la Réserve fédérale, qui utilise Wall Street pour créer de l’argent à partir de rien, avilissant ainsi notre monnaie.

Les crypto-monnaies sont un moyen de préserver la valeur en permettant aux gens de faire des affaires de manière transparente via un réseau de « blockchain » qui contourne la fraude, les abus et les intermédiaires coûteux du système bancaire traditionnel.

Qui peut réguler ce qui se passe à l’intérieur de la blockchain et dans le monde de la cryptographie au sens large est toujours un sujet de débat, me disent les avocats en valeurs mobilières. Certes, la CFTC a son mot à dire car les cryptos sont plus étroitement alignés sur les matières premières qu’avec, disons, les actions ou les obligations. Peut-être le département du Trésor, puisque la blockchain est une alternative au système bancaire et que les cryptos concurrencent les transactions basées sur le dollar.

Mais les avocats en valeurs mobilières m’ont dit que l’uber-régulateur de la cryptographie n’est certainement pas la SEC, qui ne peut réglementer que les soi-disant valeurs mobilières – une action ou une obligation ou un type d’instrument financier qui ressemble à l’un ou l’autre.

Peu importe que les cryptos puissent être négociés comme une action. Les cartes de baseball peuvent être échangées comme une action. Les actions et les obligations représentent un investissement sous-jacent, c’est-à-dire les profits ou les pertes d’une entreprise. Dans la plupart des cas, les cryptos, comme les cartes de baseball, ne le font pas, c’est pourquoi vous ne voyez jamais la SEC porter des affaires lorsque des enfants (ou quelqu’un d’autre) arnaquent des gens lorsqu’ils les échangent.

J’ai appelé les gens de Gensler pour m’aider à mieux comprendre comment il envisage de sévir à grande échelle contre quelque chose d’aussi nouveau et, du moins selon les experts, quelque chose qui semble largement en dehors de sa juridiction. A l’heure où cette chronique est sous presse, il n’a toujours pas répondu.

J’ai donc demandé à un grand avocat spécialisé dans les valeurs mobilières, qui m’a parlé en arrière-plan, probablement parce qu’il espère toujours dissuader Gensler d’une chasse à l’oie sauvage.

Sa réponse : « Il va essayer de porter beaucoup d’affaires mais il a une autorité limitée. »

En tant que président de la SEC, Gensler ne peut-il pas simplement considérer les monnaies numériques comme une sécurité et laisser les jeux commencer ? C’est exactement ce que la SEC dirigée par Jay Clayton a fait lorsqu’elle a intenté une action contre une société appelée Ripple Labs pour avoir émis de la monnaie numérique qui, selon la commission, était des titres non enregistrés.

« Non », a déclaré l’avocat en valeurs mobilières. « Il y a 75 ans de jurisprudence pour empêcher cela. »

Bon point. L’affaire Ripple n’est guère un slam-dunk, les tribunaux pesant toujours si la SEC a outrepassé sa compétence en intentant une action en justice dans un domaine commercial peut-être mieux réglementé par l’ancienne boutique de Gensler, la CFTC.

Les types financiers intelligents et louches ont et vont bricoler des dérivés cryptographiques frauduleux pour créer un produit d’investissement qui pourrait relever de la compétence de la SEC, donc je suis sûr que Gensler trouvera un moyen de porter plainte.

Néanmoins, sa grande et large répression contre le Far West du trading crypto devra probablement attendre une loi du Congrès pour lui donner des pouvoirs qui dépassent la loi actuelle, qu’il a dit qu’il recherche également.

Rien de tel que de mettre la charrue avant les bœufs.