Conformément à l’examen approfondi par le gouvernement des États-Unis des marchés des crypto-monnaies, le DOJ a récemment annoncé la création d’une équipe nationale de mise en œuvre des crypto-monnaies (le « NCET »). Le NCET s’efforce d’ajouter une couche de structure et de coordination aux capacités d’enquête du DOJ concernant les utilisations illicites de la crypto-monnaie. Selon le procureur général adjoint Lisa Monaco, le NCET « s’attaquera aux enquêtes et poursuites complexes relatives aux abus criminels de la crypto-monnaie, en particulier aux crimes commis par les échanges de devises virtuelles, les services de mélange et de dégringolade et les acteurs de l’infrastructure de blanchiment d’argent ». La création du NCET est une escalade manifeste de l’implication et de l’application du gouvernement dans l’espace des crypto-monnaies. Cela démontre que l’administration Biden accorde la priorité à la dissuasion générale et spécifique en cas d’inconduite présumée sur ces marchés émergents.

Augmentation des cas dans les bureaux
Le mandat du NCET est large et brouille les frontières entre les cols blancs traditionnels et les autres crimes fédéraux et les technologies émergentes associées à la crypto-monnaie et aux cyber-instruments, dont aucune n’est régie par des lois claires et spécifiques à un sujet. Le NCET a été chargé « d’aider à retrouver et à récupérer les actifs perdus à cause de la fraude et de l’extorsion, y compris les paiements de crypto-monnaie à des groupes de ransomware » et de poursuivre ses propres affaires contre des entités qui « permettent l’utilisation abusive de la crypto-monnaie et des produits connexes pour commettre ou faciliter des activités criminelles. .  » Le volume d’affaires potentielles au titre de ce critère est important, mais de telles affaires ne sont pas faciles à traiter, en raison des technologies associées aux transactions, ainsi que des caractéristiques souvent extraterritoriales de la conduite sous-jacente, en particulier dans les affaires de cybersécurité. Ces défis signifient que le ministère de la Justice recherchera agressivement et largement des informations pouvant conduire à des poursuites viables, et une grande partie du fardeau de fournir ces informations incombera aux parties qui participent aux marchés.

Au départ, il faut s’attendre à une augmentation des activités au fur et à mesure que le NCET trouvera sa place. Apparemment, le NCET a le pouvoir de poursuivre ses propres affaires, en plus de soutenir et de coordonner les affaires existantes et futures portées par les différentes composantes de la division pénale du DOJ et dans les bureaux des procureurs américains à travers le pays. Lorsque le DOJ habilite et encourage ces groupes de travail, il y a inévitablement des tensions et des synergies entre les bureaux locaux, les composantes principales de la justice et les agences d’enquête qui les soutiennent, à mesure que la chaîne de commandement est établie et testée. L’un des résultats est une incitation pour les procureurs et les agents à planter un drapeau dans des enquêtes prometteuses pour garantir une certaine propriété et le contrôle de l’affaire. Cela signifie une action plus rapide de la part des éléments du MJ alors qu’ils essaient de monter des dossiers et de répondre aux attentes de la haute direction pour mettre rapidement des points sur le tableau de bord. La délivrance d’un plus grand nombre de citations à comparaître, de lettres d’objet et de cible, d’entretiens avec des témoins et d’un examen minutieux des messages destinés au public sont tous prévisibles et peuvent avoir des conséquences immédiates et coûteuses pour les parties prenantes, en particulier celles qui ne sont pas préparées.

Les agences jouent bien ensemble
Dans l’annonce, le DOJ a également souligné ses partenariats avec d’autres agences fédérales, telles que la Securities and Exchange Commission (« SEC ») et la Commodity Futures Trading Commission (« CFTC »), pour surveiller l’industrie de la crypto-monnaie. Cela mettra davantage à l’épreuve la capacité du gouvernement à coordonner les efforts et à respecter la primauté parmi les experts en la matière. Bien que le DOJ coordonne fréquemment avec les agences de réglementation, la coordination peut initialement entraîner une certaine confusion parmi les parties externes, car elles tentent de déterminer l’agence ou l’autorité appropriée avec laquelle s’engager si une sensibilisation proactive est appropriée. Cette approche interinstitutions des enquêtes est particulièrement difficile lorsqu’il existe une volonté pangouvernementale de produire des résultats dans un domaine en évolution à la fois sur le plan juridique et technologique. Le gouvernement sera soucieux de réussir à cet égard.

Examinée dans un contexte plus large, l’annonce récente du NCET fait partie d’une série d’efforts déployés par l’administration Biden pour mobiliser les régulateurs américains et les autorités chargées de l’application des lois afin qu’ils se concentrent rapidement et de manière plus agressive sur les cybertechnologies, en particulier la crypto-monnaie. Comme nous l’avons signalé précédemment, le Bureau du contrôle des actifs étrangers du Département du Trésor a publié en septembre une mise à jour des conseils et des directives de conformité concernant les risques de sanctions liés à la facilitation des paiements par ransomware à l’aide de crypto-monnaies, augmentant ainsi les enjeux pour les victimes qui effectuent des paiements. De même, la SEC continue d’examiner et de poursuivre de manière agressive les mesures d’application dans l’espace des crypto-monnaies. De 2013 à 2020, la SEC a intenté 75 actions coercitives contre des entreprises et des particuliers de crypto-monnaie, entraînant des pénalités de 1,77 milliard de dollars.¹ Il est désormais bien établi que la SEC considère les offres d’actifs numériques non enregistrées, y compris les ICO, comme des cibles viables pour les mesures d’application.² Par exemple, le 9 août, la SEC a annoncé un règlement de 10 millions de dollars avec un échange d’actifs numériques en ligne pour offrir des titres non enregistrés. La semaine précédente, le président de la SEC, Gary Gensler, avait déclaré qu’il partageait l’avis de son prédécesseur selon lequel « chaque ICO que j’ai vue est une sécurité ».

La CFTC est également bien établie dans la réglementation et l’application de ce domaine. En 2015, la CFTC a déterminé pour la première fois que le Bitcoin et les autres monnaies virtuelles sont correctement définis comme des « marchandises » en vertu du Commodity Exchange Act (« CEA ») et donc soumis à la compétence d’exécution de la CFTC sur les matières premières dans le commerce interétatique.³ La CFTC a immédiatement suivi cette annonce avec son premier cas d’application de la crypto-monnaie et a été très active depuis. Rien qu’au cours de l’exercice 2020, la CFTC a engagé sept mesures d’exécution liées à la fraude au détail dans le domaine des crypto-monnaies. En octobre 2020, le DOJ et la CFTC ont engagé des procédures parallèles contre BitMEX, une bourse de dérivés de crypto-monnaie. Les allégations contre BitMEX concernaient des violations de la loi sur le secret bancaire pour son incapacité à maintenir un programme adéquat de lutte contre le blanchiment d’argent et pour ne pas s’être enregistré auprès de la CFTC. Enfin, ces dernières semaines, la CFTC a publié des règlements séparés contre les principales institutions impliquées dans les marchés de la crypto-monnaie, notamment Kraken, Bitfinex et Tether, à qui la CFTC a infligé une amende de 41 millions de dollars pour avoir fait des déclarations trompeuses sur son jeton d’attache en dollars américains. Les déclarations de la CFTC associées à ces ordonnances d’exécution indiquent que l’agence continuera d’être agressive dans l’examen des marchés et des entités de crypto-monnaie pour les violations de la CEA.

En adoptant une approche pangouvernementale pour contrôler la crypto-monnaie en ce qui concerne les activités illicites, l’évaluation des risques pour les entreprises impliquées dans l’espace de la crypto-monnaie est devenue plus complexe. Idéalement, le résultat final de l’approche multi-agences de l’application des lois pénales sera une meilleure transparence et une intégrité cohérente dans ce qui devient rapidement des marchés clés. À court terme, cependant, les parties prenantes peuvent s’attendre à supporter une partie du fardeau en satisfaisant la méfiance du gouvernement à l’égard d’un paysage financier numérique en évolution.

Points clés à retenir
Avec la création du NCET, une augmentation des mesures d’application et le déchaînement des régulateurs américains pour approfondir les marchés émergents et les technologies qui les soutiennent, le gouvernement a indiqué que la « période de grâce » de la crypto-monnaie était terminée. Les parties prenantes actives sur les marchés des crypto-monnaies doivent s’assurer que leur due diligence réglementaire répondra aux attentes et résistera à un examen minutieux. Cela signifie également investir dans la formation des employés, les outils de surveillance des employés, les programmes de surveillance du marché, les stratégies de conformité générales et les pratiques de « connaître votre client » qui tiennent compte des aspects techniques et des contreparties particuliers associés aux transactions numériques. Ces outils aideront les entreprises à traiter et, si nécessaire, à combattre l’appétit désormais vorace du gouvernement pour réinitialiser le paysage de la crypto-monnaie et dissuader les fautes en introduisant un grand nombre d’affaires pénales, d’actions civiles et de recours réglementaires. Les entreprises de crypto-monnaie doivent être prêtes à répondre aux demandes du gouvernement ou aux demandes d’informations de manière efficace et précise. En développant tôt une évaluation des risques réglementaires, combinée à de solides programmes de conformité et de surveillance, les entreprises seront en mesure de rencontrer en toute confiance les enquêteurs du gouvernement et de naviguer légalement, avec succès et de manière rentable dans des entreprises liées à la crypto-monnaie.

1. Sur les 75 actions d’exécution liées à la crypto-monnaie de la SEC de 2013 à 2020, 47 actions alléguaient une fraude et 28 actions alléguaient une offre de titres non enregistrée. Il est important de noter que les mesures d’application de la SEC basées sur la fraude visent historiquement les vrais mauvais acteurs – entités fraudant les investisseurs, fraude ICO, etc.

2. En 2018, le juge Raymond Dearie a rendu une décision rejetant les arguments avancés dans une requête en rejet d’un acte d’accusation au pénal selon lequel les lois fédérales sur les valeurs mobilières ne s’appliquent pas aux crypto-monnaies. Voir US c. Zaslavskiy, n° 1:17-cr-00647-RJD-RER (EDNY 11 septembre 2018). La décision du juge Dearie a été la première décision d’un tribunal fédéral de district à déclarer que des violations des lois fédérales sur les valeurs mobilières étaient suffisamment alléguées en relation avec les crypto-monnaies vendues dans les ICO et soutient la position de la SEC selon laquelle les lois fédérales sur les valeurs mobilières s’appliquent aux crypto-monnaies en fonction des faits et des circonstances.

3. Cette affirmation de la CFTC a été confirmée par certains tribunaux. Par exemple, en mars 2018, le juge Jack Weinstein a rendu une décision selon laquelle les crypto-monnaies sont des marchandises en vertu du CEA et donc soumises à l’autorité d’exécution de la CFTC. Voir Commodity Futures Trading Comm’n v. McDonnell, n° 1:18-cv-00361-JBW-RLM, feuillet op. (EDNY 6 mars 2018).En septembre 2018, la juge Rya W. Zobel a rendu une décision dans une affaire alléguant la vente frauduleuse de crypto-monnaie appelée My Big Coin. Le juge Zobel a statué que le My Big Coin répondait à la définition d’une marchandise et relevait donc de la compétence de la CFTC, permettant au régulateur de poursuivre des accusations de fraude impliquant la crypto-monnaie. Voir Commodity Futures Trading Comm’n v. My Big Coin Pay, Inc., n° 1:18-cv-10077-RWZ (D. Mass. 26 septembre 2018).