introduction

Il n’y a pas d’amour perdu entre la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis et l’industrie de la cryptographie, les tensions s’intensifiant au cours de l’année écoulée. Il semble donc approprié que le jour de la Saint-Valentin, la SEC ait intenté une action en justice, la première du genre, contre un important échange de crypto-monnaie, constatant que le produit de prêt de crypto de la société, qui était proposé et vendu à des investisseurs américains, était un titre nécessitant un enregistrement. .¹ La sanction de 50 millions de dollars imposée par la SEC (et 50 millions de dollars supplémentaires par les autorités de réglementation des valeurs mobilières des États) fait suite à une série d’affaires récentes contre des entreprises – enregistrées et non enregistrées – et des particuliers de l’industrie de la cryptographie, et la publication par la SEC d’une proposition de règle qui pourrait avoir un impact plateformes de trading de finance décentralisée (DeFi).²

L’ordonnance de la SEC

Selon l’ordonnance de la SEC, pendant près de trois ans, BlockFi Lending LLC (BlockFi) a proposé et vendu des comptes d’intérêt BlockFi (BIA) au public. Le produit permettait aux investisseurs de prêter leurs crypto-actifs à BlockFi en échange d’un paiement d’intérêt mensuel variable que BlockFi générait principalement en prêtant les crypto-actifs à des emprunteurs institutionnels (et plus tard en investissant dans des actions et des contrats à terme). L’ordonnance stipule qu’au 8 décembre 2021, BlockFi et ses sociétés affiliées détenaient environ 10,4 milliards de dollars d’actifs d’investisseurs BIA et comptaient environ 572 160 investisseurs BIA, dont 391 105 investisseurs aux États-Unis.

De manière critique, la SEC a déterminé que les BIA étaient des billets et donc des titres nécessitant un enregistrement selon le test proposé dans Reves c.Ernst & Young494 US 56, 64–66 (1990), et les contrats d’investissement sous SEC contre WJ Howey Co., 328 US 293, 301 (1946). Appliquer le Rêves analyse en quatre parties, l’ordonnance indique que, premièrement, BlockFi a offert et vendu des BIA pour obtenir des actifs cryptographiques pour l’utilisation générale de son entreprise, c’est-à-dire pour gérer ses activités de prêt et d’investissement afin de payer des intérêts aux investisseurs BIA qui ont acheté des BIA pour recevoir un tel intérêt. Deuxièmement, les BIA ont été offerts et vendus à un large segment du grand public. Troisièmement, BlockFi a promu les BIA comme un investissement, un moyen d’obtenir un rendement constant sur les actifs cryptographiques. Quatrièmement, il n’existe aucun régime réglementaire alternatif ni aucun autre facteur de réduction des risques en ce qui concerne les ZAC.

La SEC a également déterminé que les BIA étaient des contrats d’investissement en vertu de la Howey test. Selon l’ordonnance, BlockFi a promis aux investisseurs de BIA un taux d’intérêt variable en échange d’actifs cryptographiques prêtés par les investisseurs, qui pourraient exiger que BlockFi restitue leurs actifs prêtés à tout moment. BlockFi a ainsi emprunté les crypto-actifs en échange d’une promesse de remboursement avec intérêts. De plus, les investisseurs s’attendaient raisonnablement à obtenir un profit futur des efforts de BlockFi dans la gestion des BIA sur la base des déclarations de BlockFi sur la manière dont il générerait le rendement nécessaire pour payer les intérêts. Les investisseurs s’attendaient également raisonnablement à ce que BlockFi utilise les actifs cryptographiques investis dans l’activité de prêt et d’investissement principal de BlockFi, et que les investisseurs partagent les bénéfices sous la forme de paiements d’intérêts résultant des efforts de BlockFi. Enfin, BlockFi a promu les BIA comme un investissement. Étant donné que BlockFi a offert et vendu ces titres sans déclaration d’enregistrement et sans bénéficier d’une dispense d’enregistrement, il a violé les sections 5 (a) et 5 (c) de la loi sur les valeurs mobilières.

En plus de l’échec de l’enregistrement, la SEC a constaté que BlockFi avait fait des déclarations fausses et trompeuses sur son site Web pendant plus de deux ans en violation des sections 17(a)(2) et 17(a)(3) du Securities Act concernant le niveau de risque de son portefeuille de prêts et de son activité de prêt. Plus précisément, BlockFi a déclaré dans plusieurs publications sur son site Web que ses prêts institutionnels étaient «généralement» surgarantis, alors qu’en fait, la plupart des prêts institutionnels ne l’étaient pas.

Enfin, la SEC a constaté que BlockFi fonctionnait comme une société d’investissement non enregistrée car elle émettait des titres (les BIA) et détenait également plus de 40% de son actif total, hors liquidités, en titres d’investissement, y compris des prêts d’actifs cryptographiques à des emprunteurs institutionnels, en violation de l’article 7(a) de la loi sur les sociétés d’investissement.

Sans admettre ni nier les conclusions de la SEC, BlockFi s’est contenté d’une amende de 50 millions de dollars à la SEC et de 50 millions de dollars d’amendes à 32 autorités de réglementation des valeurs mobilières d’État pour des accusations similaires. BlockFi a également accepté de cesser d’offrir ou de vendre des BIA aux États-Unis. Par ailleurs, BlockFi a annoncé qu’il se félicitait de la « clarté réglementaire » obtenue par le règlement et qu’il enregistrerait un nouveau produit crypto portant intérêt auprès de la SEC.³

Points clés à retenir

Premièrement, bien que l’ordonnance ne constitue pas un précédent contraignant pour les autres entreprises, elle met certainement en évidence le risque pour d’autres entreprises liées à la cryptographie de continuer à jouer en dehors du bac à sable de la SEC. Bien que cette affaire se concentre sur un type spécifique de produit lié à la cryptographie (pas un problème avec les actifs cryptographiques ou les échanges plus largement), elle fait suite aux problèmes de la SEC avec Coinbase en 2021 où la SEC a déclaré à Coinbase que si elle allait de l’avant avec le la libération d’un produit de crypto-prêt similaire, la SEC intenterait une action en justice.⁴ Coinbase a finalement mis son produit en pause. C’était un signe avant-coureur de cette affaire.

Deuxièmement, lutter contre une réclamation de la SEC sur la base d’un manque de compétence a peu de chances de fonctionner, à moins que l’actif faisant l’objet de la promotion ait déjà été déterminé comme étant réglementé par un autre organisme de réglementation aux États-Unis, par exemple la Commodity Futures Trading Commission. La SEC recherche activement des moyens créatifs d’affirmer sa compétence sur divers acteurs de l’industrie de la cryptographie. Les entreprises qui cherchent à éviter les sanctions de la SEC doivent soigneusement analyser si les produits qu’elles proposent ou les actifs cryptographiques échangés sur leurs plateformes pourraient être considérés comme une sécurité qui invoque la juridiction de la SEC. Compte tenu des pénalités dans ce cas, les entreprises devraient envisager de privilégier une analyse plus prudente.

Troisièmement, l’ordonnance note la coopération et les efforts correctifs de BlockFi, y compris son intention d’enregistrer un nouveau produit similaire auprès de la SEC. L’industrie a toujours hésité à coopérer avec la SEC, arguant souvent que la SEC n’a pas compétence. Cette affaire pourrait laisser présager une plus grande coopération avec la SEC par les acteurs de l’industrie de la cryptographie, y compris l’enregistrement potentiel de plus d’actifs cryptographiques pour éviter un examen négatif.

Conclusion

Cette ordonnance représente un gros coup de pouce pour l’industrie de la cryptographie – une continuation de la campagne de surveillance de l’industrie de la SEC. La SEC semble se rapprocher d’autres acteurs importants de l’espace, à savoir les échanges (tant centralisés que décentralisés). 2022 s’annonce comme une année très active dans la réglementation de l’industrie de la cryptographie.

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