Le 21 juillet 2022, le département américain de la Justice (DOJ) a dévoilé un acte d’accusation accusant Ishan Wahi (Wahi), un ancien chef de produit d’une grande plateforme de trading de crypto-monnaie (la Plateforme) – avec son frère Nikhil Wahi (Nikhil) et un ami Sameer Ramani (Ramani) – avec fraude électronique et complot en vue de commettre une fraude électronique pour un stratagème présumé de délit d’initié utilisant la position de Wahi pour transmettre des informations confidentielles aux autres concernant les actifs numériques qui doivent être répertoriés sur la plate-forme avant leur annonce publique.[i] Le même jour, la Securities and Exchange Commission (SEC) a déposé une première action civile en son genre contre le trio alléguant qu’ils ont violé les lois fédérales sur les valeurs mobilières parce que la SEC allègue que certains des actifs numériques sont des valeurs mobilières.[ii] L’action du DOJ semble signaler une tendance émergente des poursuites pour « délit d’initié » dans l’espace des actifs numériques, et les effets potentiels des poursuites civiles de la SEC pourraient avoir des implications dramatiques pour les acteurs de l’espace des actifs numériques, en particulier les plateformes de négociation.

Selon l’acte d’accusation, Wahi a commencé à travailler sur la plate-forme en tant que chef de produit en octobre 2020. Dans ce rôle, Wahi a été impliqué dans le processus d’inscription de nouveaux actifs numériques sur la plate-forme et a eu accès à des informations hautement confidentielles, notamment (1) quels actifs seraient répertoriés sur la plate-forme, et (2) le moment des annonces publiques pour les listes. En particulier, pendant la période de l’activité criminelle présumée, Wahi était membre d’un petit groupe de discussion privé utilisé pour discuter des dates précises et du calendrier des annonces et des dates de lancement. Wahi aurait informé Nikhil ou Ramani avant les annonces majeures, pour capitaliser sur la valeur ajoutée que les actifs numériques reçoivent souvent à la suite des annonces d’inscription par la plate-forme. Nikhil et Ramani ont utilisé divers comptes d’échange détenus au nom d’autres personnes pour acheter les actifs numériques, puis ont transféré les fonds vers des portefeuilles Ethereum anonymes. Le trio aurait obtenu au moins 1,1 million de dollars de profits illicites grâce au stratagème.

En plus de l’acte d’accusation du DOJ, les trois hommes font face à des poursuites civiles déposées par la SEC, qui allègue qu’ils ont violé l’article 10 (b) et la règle 10b-5 de la Securities Exchange Act en s’engageant dans leur stratagème. La plainte marque la première fois que la SEC intente une action en délit d’initié liée à des actifs numériques. Alors que le DOJ s’est abstenu de déposer des accusations de fraude en valeurs mobilières, accusant plutôt les défendeurs de fraude électronique et de complot en vue de commettre une fraude électronique, la plainte de la SEC allègue qu’au moins neuf des actifs impliqués sont des titres sous la Howey test, y compris les actifs considérés comme des jetons utilitaires ou offerts par des organisations autonomes décentralisées.[iii] Il allègue, entre autres, que les actifs étaient des titres parce qu’ils ont été vendus à des investisseurs pour lever des fonds pour les activités de l’émetteur alors que les émetteurs ont affirmé que leurs efforts augmenteraient la valeur des jetons et que les actifs pourraient être revendus sur les marchés secondaires.

La plainte de la SEC intervient à un moment où la compétence réglementaire sur les actifs numériques se trouve à un moment critique. Le 7 juin, les sénatrices américaines Kirsten Gillibrand (D-NY) et Cynthia Lummis (R-WY) ont proposé une législation bipartite visant à réviser le cadre de réglementation des actifs numériques, notamment en classant la plupart des actifs numériques comme des marchandises et en habilitant la Commodities Futures Trading Commission (CFTC) – plutôt que la SEC – pour réglementer la majeure partie de l’industrie.[iv] Une décision selon laquelle ces actifs sont des valeurs mobilières pourrait obscurcir davantage les problèmes mêmes que la législation cherche à clarifier et à étendre considérablement la compétence de la SEC sur l’industrie des actifs numériques. Dans une rare déclaration publique sur le litige d’une autre agence, Caroline D. Pham, commissaire de la CFTC, a qualifié l’action de « réglementation par l’application », faisant écho aux préoccupations concernant la réglementation par la SEC des actifs numériques précédemment exprimées par d’autres, dont le commissaire de la SEC Hester Peirce.[v] Le directeur juridique de la plateforme, à son tour, a déclaré dans un article de blog que la plateforme est d’accord avec le commissaire Pham, réitérant qu’aucun des actifs en cause n’est des titres et qu’elle n’est pas d’accord avec la décision de la SEC de déposer ces accusations de fraude sur titres. Le commissaire de la CFTC, Pham, a également déclaré que compte tenu des implications de cette affaire, à savoir déterminer si les neuf actifs numériques sont des titres, il est important que les régulateurs travaillent ensemble dans un processus transparent qui engage le public. « La clarté de la réglementation vient du fait d’être à l’air libre, pas dans le noir. »

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L’acte d’accusation du DOJ et l’action de la SEC montrent que les régulateurs et les organismes d’application de la loi se concentrent davantage sur les activités illicites impliquant des crypto-monnaies et des actifs numériques. Notamment, l’acte d’accusation n’est pas la première tentative du DOJ de poursuivre le « délit d’initié » impliquant des actifs numériques. Le 31 mai 2022, le DOJ a accusé Nathaniel Chastain de fraude électronique et de blanchiment d’argent lié au délit d’initié présumé de jetons non fongibles (NFT) sur un grand marché NFT en ligne.[vi] Cette récente mise en accusation suggère que le DOJ cherchera à s’appuyer sur la fraude électronique et d’autres accusations de fraude non liée aux valeurs mobilières pour poursuivre les stratagèmes liés aux actifs numériques qui ressemblent à des stratagèmes de délit d’initié, du moins dans les cas où les valeurs mobilières ne sont pas impliquées. En effet, en annonçant l’acte d’accusation, l’avocat américain Damian Williams a été clair : « Web3 n’est pas une zone libre de droit », et le DOJ sera « implacable » dans la poursuite de la fraude, qu’elle se produise ou non sur la blockchain.[vii]

De plus, l’action de la SEC met le feu au débat déjà tendu sur la question de savoir si certains actifs numériques sont des valeurs mobilières ou des matières premières, et quel régulateur a la compétence principale sur eux. La plainte de la SEC affirme sa compétence sur ces actifs numériques – conformément au refrain répété du président de la SEC, Gary Gensler, selon lequel tous les jetons sont des titres – malgré la proposition de loi de Lummis-Gillibrand plaçant ces types d’actifs généralement sous la compétence de la CFTC.[viii] Le président Gensler semble anticiper le problème, affirmant que la SEC « ne se préoccupe pas des labels, mais plutôt des réalités économiques d’une offre ».[ix]

De plus, la plainte de la SEC est une attaque directe contre l’industrie de la cryptographie et soulève quelques questions importantes. Premièrement, le président Gensler suggère depuis longtemps que les plateformes de négociation d’actifs numériques devraient s’enregistrer volontairement en tant qu’échange en vertu des lois fédérales sur les valeurs mobilières.[x] Ces plateformes de trading ont généralement résisté compte tenu des coûts de mise en conformité et de l’impraticabilité. Mais si l’un des actifs numériques sur une plate-forme de négociation est un titre – et la SEC allègue que neuf le sont – cette plate-forme doit s’enregistrer en tant que bourse en vertu des lois fédérales sur les valeurs mobilières ou demander une exemption, telle que l’exemption prévue pour les systèmes de négociation alternatifs (ATS). ) en vertu du règlement ATS. La SEC pourrait s’orienter vers une approche plus dure concernant l’enregistrement ou l’exemption des plateformes de négociation d’actifs numériques, ce qui pourrait entraîner une crise existentielle pour ces sociétés, car les bourses ne peuvent répertorier que les titres enregistrés – très peu d’actifs numériques sont enregistrés – et exempter les ATS. doivent encore se conformer à une foule d’exigences réglementaires qui peuvent être difficiles pour ces plateformes.

Deuxièmement, la SEC allègue que neuf actifs numériques en cause dans le stratagème du trio sont des titres, mais un examen plus approfondi de ces allégations soulève plus de questions que de réponses concernant la position de la SEC sur ce qui constitue un titre.[xi] Par exemple, la SEC allègue que les éléments suivants sont probants pour savoir si un actif numérique est un titre :

• déclarations des développeurs d’actifs faisant la promotion de leur expérience et de leur leadership ;
• les développeurs répertoriant leurs actifs numériques sur des plateformes de trading ; et
• les détenteurs d’actifs recevant des bénéfices provenant du jalonnement de l’actif numérique.

Il n’est pas clair comment l’un de ces facteurs appuie une conclusion selon laquelle un actif numérique est une valeur mobilière. Les déclarations sur l’expérience des développeurs de produits sont monnaie courante dans de nombreuses industries différentes. Le fait que les développeurs souhaitent répertorier leurs actifs ne signifie pas que ces actifs sont plus des titres que le bitcoin, qui est également répertorié sur presque toutes les plateformes de trading de crypto et dont la SEC a reconnu qu’il ne s’agissait pas d’un titre. Enfin, comme le jalonnement nécessite généralement une action positive de la part du détenteur de l’actif et que les bénéfices du jalonnement ne proviendraient pas uniquement des efforts d’autrui, il n’est pas évident de savoir en quoi le jalonnement est pertinent pour l’analyse.

Si la SEC considère ces facteurs comme pertinents pour déterminer si un actif numérique est un titre, de nombreux autres actifs numériques seraient probablement considérés comme des titres. Étant donné que la SEC n’a pas allégué que les 16 actifs numériques restants sont des titres, l’industrie peut-elle conclure que ces actifs numériques ne sont pas des titres aux yeux de la SEC ? Peu probable – à la lumière des allégations de la SEC concernant les neuf actifs numériques, il semble que la SEC pourrait plus tard alléguer que ceux-ci sont également des titres.

Que la plainte de la SEC soit une action ponctuelle ou un signe des choses à venir, la SEC semble avoir mis la pression sur une industrie déjà inondée d’incertitude.

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[i] États-Unis contre Ishan Wahi et al.Dossier n° 22 CRIM 392 (descellé le 21 juillet 2022).

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