Le 21 juillet 2022, le ministère de la Justice (DOJ) et la Securities and Exchange Commission (SEC) ont chacun porté plainte pour délit d’initié contre un ancien chef de produit Coinbase, son frère et un ami proche pour avoir utilisé des informations matérielles non publiques (MNPI) d’acheter une variété d’actifs cryptographiques avant les annonces de Coinbase selon lesquelles les actifs seraient répertoriés sur la plate-forme de l’entreprise.

C’est la première fois qu’une affaire de délit d’initié est intentée par le DOJ ou la SEC concernant des jetons fongibles, et fait suite au tout premier acte d’accusation du DOJ pour délit d’initié présumé lié à des jetons non fongibles (NFT). (Voir notre alerte client du 16 juin 2022, «  » Délit d’initié « et NFT: que devraient faire les entreprises? ») L’affaire survient également quelques mois seulement après l’annonce par le DOJ d’une équipe nationale de lutte contre la crypto-monnaie.

Ce qui rend cette affaire plus remarquable, cependant, est la déclaration de la SEC dans la plainte selon laquelle une grande variété de jetons impliqués étaient des titres. Comme indiqué ci-dessous, cette approche a suscité une réponse inhabituelle et tranchante de la part d’un commissaire de la Commodities Future Trading Commission (CFTC), soulevant de nombreuses questions sur les implications de la plainte pour Web3.

Arrière plan

L’acte d’accusation du DOJ, descellé par le bureau du procureur américain pour le district sud de New York, et la plainte de la SEC, déposée dans le district ouest de Washington, allèguent que, de juin 2021 à avril 2022 au moins, Ishan Wahi (Ishan), un chef de produit dans le groupe Actifs et produits d’investissement de Coinbase, a relayé à plusieurs reprises MNPI sur le calendrier et l’identité des actifs de crypto-monnaie qui seraient mis à disposition pour être échangés sur la plateforme de trading de Coinbase à son frère, Nikhil Wahi (Nikhil), et à un ami proche, Sameer Ramani ( Ramani). Ces informations étaient précieuses car, selon le DOJ et la SEC, lorsque Coinbase a annoncé publiquement qu’il listerait une crypto-monnaie ou un jeton sur sa plate-forme, cet actif numérique prendrait généralement beaucoup de valeur.

Dans son rôle chez Coinbase, Ishan faisait partie d’un petit groupe d’employés qui disposaient d’informations confidentielles sur les actifs numériques qui seraient répertoriés. Les politiques des employés de Coinbase, qui ont été reconnues et signées par Ishan comme condition de son emploi, stipulent que « les informations sur une décision de Coinbase de répertorier, de ne pas répertorier ou d’ajouter des fonctionnalités à un actif numérique » constituent MNPI. Les politiques stipulaient en outre que ces MNPI ne devraient jamais être divulgués à d’autres personnes susceptibles d’utiliser ces informations pour effectuer des transactions.

L’acte d’accusation du DOJ et la plainte de la SEC allèguent qu’avant plusieurs annonces d’inscription de jetons en 2021 et 2022, Ishan a utilisé des appels téléphoniques et des SMS pour informer Nikhil et Ramani des listes à venir. Par exemple, le 30 août 2021, Ishan a appris que Coinbase listerait le jeton XYO. Dans les jours qui ont suivi, et avant l’annonce publique de Coinbase, des adresses de blockchain associées à Ramani auraient été utilisées pour acheter des jetons XYO d’une valeur de 600 000 $. Suite à l’annonce publique par Coinbase que les jetons XYO seraient répertoriés, ces pièces se seraient appréciées d’environ 1,5 million de dollars, ce qui représente un bénéfice d’environ 900 000 dollars.

Dans l’ensemble, le trio aurait répété ce schéma sur 25 jetons qui, selon la SEC, leur ont rapporté au moins 1,1 million de dollars, qu’ils ont acheminés via plusieurs adresses de portefeuille numérique et sur diverses plateformes de trading. L’acte d’accusation du DOJ allègue que les accusés ont généré des gains non réalisés d’au moins environ 1,5 million de dollars.

Ishan et Nikhil ont été arrêtés le 21 juillet, tandis que Ramani est toujours en liberté et se trouverait en Inde. Le DOJ a accusé les trois de complot de fraude électronique et de fraude électronique, tandis que la plainte de la SEC allègue un délit d’initié sur des valeurs mobilières, dans chaque cas basé sur l’utilisation de MNPI.

Il n’y a eu aucune allégation d’acte répréhensible de la part de Coinbase, et la société a agi rapidement lorsqu’elle a appris l’activité d’Ishan. En effet, la décision d’Ishan de quitter le pays semble avoir été déclenchée par une demande du directeur des opérations de sécurité de Coinbase qu’Ishan assiste à une réunion en personne concernant le processus d’inscription des actifs de l’entreprise.¹

La SEC allègue que certains des jetons en cause étaient des titres

L’allégation de la SEC selon laquelle Ishan, Nikhil et Ramani ont violé la section 10 (b) et la règle 10b-5 de la Securities Exchange Act de 1934 exige que les jetons échangés soient des titres. De manière significative, alors que la SEC allègue que le trio a utilisé MPNI pour acheter 25 actifs numériques différents avant les annonces d’inscription, la plainte allègue seulement que neuf des actifs étaient des titres. Les 16 autres ne sont même pas identifiés, encore moins supposés être des titres.

Malgré les déclarations fortes du commissaire de la SEC Gensler concernant le statut des titres des jetons crypto fongibles, l’absence de toute discussion sur les 16 autres jetons laisse la communauté Web3 largement dans l’ignorance quant à l’approche de la SEC et à la justification du traitement de certains jetons comme des titres mais pas d’autres. . Le seul point de données disponible est constitué de quatre jetons que le DOJ a répertoriés et qui ne sont pas cités par la SEC (TRIBE, ALCX, GALA et ENS). En supposant que la SEC et le DOJ travaillaient à partir du même ensemble de faits, la SEC a décidé de ne pas alléguer que ces quatre pièces étaient des titres.

Pour sa part, Coinbase a fortement contesté la notion selon laquelle tous les actifs cryptographiques de sa plateforme sont des titres. Dans un article de blog le jour où les accusations ont été annoncées, son directeur juridique a cité le « processus rigoureux d’analyse et d’examen de chaque actif numérique » de la bourse et a fait valoir que les actions de la SEC témoignent du manque de clarté réglementaire pour les titres d’actifs numériques. Par coïncidence, quelques heures seulement avant l’annonce des actions de la SEC et du DOJ, Coinbase a déposé une pétition pour l’élaboration de règles auprès de la SEC appelant à la clarté dans le domaine des titres cryptographiques.

Le raisonnement de la SEC selon lequel neuf des jetons étaient des titres

Selon la SEC, neuf des actifs cryptographiques échangés par les trois hommes constituaient des titres car les actifs répondent à la définition d’un «contrat d’investissement». Sous le soi-disant Howey test,² les contrats d’investissement sont des actifs qui sont offerts et vendus à des investisseurs qui investissent de l’argent dans une entreprise commune, avec une attente raisonnable de profit provenant des efforts d’autrui. Pour chacun des neuf jetons cités par la SEC, la plainte énonce la prétendue base d’une entreprise commune et pourquoi il y avait une attente raisonnable de bénéfices basée sur les efforts des autres. La plainte donne ainsi un aperçu du point de vue de la SEC sur l’applicabilité des lois sur les valeurs mobilières à ces actifs cryptographiques.

Premièrement, les neuf jetons représentent un large éventail de cas d’utilisation pour les actifs numériques basés sur la blockchain. Bien que cela ne soit pas clair, il est possible que la SEC ait sélectionné ces neuf comme un échantillon représentatif des types de jetons qui pourraient être des titres :

• AMP, un jeton de jalonnement utilisé pour garantir les paiements de détail sur le réseau Flexa.
• RLY, le jeton de gouvernance de la plateforme de jetons sociaux Rally.
• DDX, un jeton qui offre des droits de gouvernance, des remises et des opportunités de mise sur la bourse de dérivés DerivaDEX.
• XYO, un jeton utilisé pour interroger des données géographiques et récompenser ceux qui répondent.
• RGT, un jeton qui confère certains droits de gouvernance et des réductions à Rari, un « conseiller robot maximisant le rendement ».
• LCX, un jeton utilitaire pour un terminal d’échange et de négociation de crypto-actifs basé au Lichtenstein.
• POWR, un utilitaire pour Powerledger, une plateforme de trading d’énergie peer-to-peer.
• DFX, le jeton utilisé pour récompenser les participants pour leur participation à des pools de liquidités pour la plateforme de change de DFX.
• KROM, un jeton utilisé comme frais de service pour une plate-forme qui permet aux commerçants d’actifs cryptographiques de passer des ordres de gamme.

Deuxièmement, quelques thèmes clés répétés tout au long de la plainte donnent un aperçu de ce que la SEC considère comme pertinent en vertu de la Howey les facteurs:

• La SEC insiste systématiquement sur le fait que, pour chaque jeton, les fondateurs ou l’équipe de développement détenaient une grande tranche de jetons – ce qui suggère apparemment que leurs incitations économiques étaient alignées sur celles des acheteurs – ce qui peut être pertinent pour « l’entreprise commune » et/ ou « attente de profits » volets de Howey;
• En alléguant une attente raisonnable de bénéfices, la SEC fait référence à plusieurs reprises à l’équipe principale promouvant la disponibilité de son jeton sur un marché secondaire ou promouvant la liquidité du jeton ;
• Dans chaque cas, pour satisfaire les « efforts des autres » Howeyla SEC a adopté une vision large du rôle continu de l’équipe de développement ;
• La SEC signale des cas où des jetons sont brûlés ou autrement retirés du marché pour soutenir le volet « attente de bénéfices » ; et
• L’affichage ou la promotion du prix du jeton sur le site Web d’une plate-forme peut être la preuve que l’équipe principale suggère une attente de bénéfices aux acheteurs potentiels.

Il faudra peut-être un certain temps avant que la communauté Web3 ait une clarté définitive sur ces questions, d’autant plus que les réclamations de la SEC peuvent être suspendues jusqu’à ce que l’affaire pénale du DOJ soit conclue.

La transparence des transactions Blockchain aide à l’application de la loi

Les responsables de l’application des lois soulignent souvent que la transparence des transactions de la blockchain est un facteur important pour appréhender les criminels. Dans ce cas, l’acte d’accusation du DOJ a cité comme piste importante un compte Twitter qui a publié un tweet le ou vers le 12 avril 2022 selon lequel un portefeuille Ethereum a acheté un volume important de jetons peu de temps avant que Coinbase ne liste ce jeton. La SEC et le DOJ ont pu retracer les activités d’Ishan, Nikhil et Ramani grâce à leurs activités de portefeuille accessibles au public.

Une réplique acérée de la CFTC

En réponse à la plainte de la SEC, la commissaire de la CFTC, Caroline Pham, a publié une déclaration inhabituellement sévère critiquant l’approche de la SEC. La commissaire Pham, qui a rejoint la CFTC en avril 2022, a ouvert sa déclaration en citant une déclaration du comité de la Chambre sur le Sunshine Act de 1976 : «[I]n les mots du Federalist Paper No. 49: ‘Le peuple est la seule fontaine légitime du pouvoir, et c’est d’eux que la charte constitutionnelle . . . est dérivé.’ Le gouvernement est et devrait être au service du peuple, et il devrait être entièrement responsable devant lui des actions qu’il est censé prendre en son nom.³

Pham a ensuite qualifié la plainte de la SEC d' »exemple frappant de » réglementation par l’application «  » qui pourrait avoir de vastes implications et a exhorté les régulateurs à travailler ensemble via un processus transparent menant à l’élaboration d’une politique appropriée. Selon Pham, « les questions majeures sont mieux traitées par un processus transparent qui engage le public à élaborer une politique appropriée avec la contribution d’experts – par le biais de l’élaboration de règles de notification et de commentaires conformément à la loi sur la procédure administrative. La clarté de la réglementation vient du fait d’être au grand jour, pas dans le noir.

Peut-être plus important encore, la commissaire Pham a fortement suggéré qu’elle avait un point de vue différent de celui de la SEC sur la question de savoir si les jetons d’utilité et de gouvernance sont des valeurs mobilières. Plus précisément, elle note que « la plainte de la SEC allègue que des dizaines d’actifs numériques, y compris ceux que l’on pourrait qualifier de jetons utilitaires et/ou certains jetons relatifs aux organisations autonomes décentralisées (DAO), sont des valeurs mobilières. (nous soulignons).

La Commission Pham a également exhorté la CFTC à jouer un rôle de premier plan dans cet espace, ce qui met en évidence la tension entre la SEC et la CFTC quant à savoir qui devrait réglementer les actifs numériques. Un récent projet de loi déposé par les sénatrices Cynthia Lummis et Kirsten Gillibrand donnerait à la CFTC un rôle de premier plan dans la régulation de ce secteur. Voir notre alerte client du 9 juin 2022, « Le projet de loi du Sénat créerait une structure réglementaire complète pour les crypto-monnaies et autres actifs numériques ».

_______________

1 Skadden Arps représente Coinbase dans un litige privé alléguant que certains actifs numériques négociés sur sa plateforme sont des titres.

2 SEC contre WJ Howey Co., 328 US 293 (1946).

3 HR Rep. No. 94-880 (Pt. 1), réimprimé en 1976 USCCAN 2183, 2184.

Télécharger le PDF