Le marché de la crypto-monnaie est en proie à un crash prolongé, alors que l’implosion de FTX a secoué tout un secteur déjà secoué par des baisses de prix spectaculaires et des faillites d’acteurs majeurs. Mais avant que la poussière ne retombe, la liste des entreprises de cryptographie en faillite aura probablement considérablement augmenté, ainsi que la liste des investisseurs qui ont subi de graves pertes financières. Les appels à un cadre solide pour protéger les investisseurs et apporter des normes et de la stabilité au marché se multiplient.

Les opinions divergent quant à la façon dont nous en sommes arrivés là : le président de la Securities and Exchange Commission des États-Unis, Gary Gensler, dirait que c’est parce que tant d’acteurs de l’industrie n’ont pas respecté les lois sur les valeurs mobilières. À son avis, la plupart des jetons négociés sont des valeurs mobilières et, par conséquent, les plates-formes de négociation devraient respecter les normes de protection des investisseurs solides qui existent pour les bourses de valeurs. Beaucoup dans le secteur ne sont pas d’accord et affirment que les jetons qu’ils négocient sont des marchandises. Mais alors que la Commodity Futures Trading Commission supervise les marchés des dérivés sur matières premières, elle a très peu d’autorité en ce qui concerne le marché au comptant de la cryptographie, où se déroule la plupart des échanges.

Cela laisse une lacune majeure : le marché au comptant des crypto-monnaies qui ne sont pas considérées comme des valeurs mobilières. Le Conseil de surveillance de la stabilité financière a publié un rapport recommandant que « le Congrès adopte une législation qui confère une autorité explicite en matière de réglementation sur le marché au comptant des actifs cryptographiques qui ne sont pas des valeurs mobilières », ainsi qu’une législation pour réglementer les stablecoins. En outre, il a recommandé au Congrès « d’élaborer une législation qui donnerait aux régulateurs le pouvoir d’avoir une visibilité sur et de superviser les activités de toutes les sociétés affiliées et filiales des entités de crypto-actifs, dans les cas où les régulateurs ne possèdent pas déjà une telle autorité ».

Bien qu’il existe quelques propositions différentes qui prétendent résoudre ce problème – dont une proposée par les sénateurs Cynthia Lummis et Kirsten Gillibrand et une autre proposée par les sénateurs Debbie Stabenow et John Boozman – elles adoptent des approches très différentes. Et bien que l’effondrement de FTX ait accru la pression pour faire quelque chose, il n’y a pas de consensus sur ce que cela devrait être. Le processus législatif prendra probablement du temps et il n’y a aucune certitude que le Congrès adoptera quoi que ce soit.

Heureusement, il existe peut-être un moyen plus simple et plus rapide d’améliorer la réglementation des crypto-monnaies sans attendre le Congrès.

La SEC et la CFTC pourraient, en vertu de la loi actuelle, établir un organisme commun d’autorégulation pour le marché des crypto-monnaies. Une telle organisation, analogue à la Financial Industry Regulatory Authority ou à la National Futures Association, élaborerait des normes sur des questions telles que la protection et la garde des actifs des consommateurs, les normes de gouvernance, les conflits d’intérêts, les ressources financières, y compris le capital et la marge, les procédures de gestion des risques, la fraude prévention et plus encore. Ces normes s’appliqueraient aux plates-formes de négociation et aux autres intermédiaires, que les jetons qu’ils négocient soient des valeurs mobilières, des matières premières ou autre chose.

L’élaboration de ces normes nécessiterait une compréhension approfondie des règles du marché des valeurs mobilières et des produits dérivés, ainsi qu’une connaissance approfondie de la technologie cryptographique et des structures du marché. Un OAR serait un moyen efficace d’établir un organisme doté de l’expertise collective requise.

Il est important de noter que les OAR ne sont efficaces que si les régulateurs utilisent ou menacent d’utiliser systématiquement leur autorité pour superviser leur travail et les tenir responsables. La gouvernance, l’adhésion, le développement et la mise en œuvre des normes doivent tous être supervisés et approuvés à la fois par la SEC et la CFTC.

S’assurer qu’une masse critique d’acteurs de l’industrie rejoignent une telle organisation nécessitera à la fois des carottes et des bâtons de la part des autorités.

Rejoindre un OAR efficace et digne de confiance présente probablement un avantage commercial, car cela peut créer une plus grande confiance des investisseurs dans le fait que les membres adhèrent à des normes de protection des investisseurs plus rigoureuses que les concurrents extérieurs à l’OAR.

De même, les membres bénéficieraient d’une sécurité réglementaire, puisque la SEC et la CFTC pourraient concentrer leur attention sur les acteurs qui ne respectent pas les normes de l’OAR.

Grâce à une surveillance étroite de l’OAR, la SEC et la CFTC peuvent s’assurer que les normes qu’elle élabore sont suffisamment rigoureuses et conformes à celles appliquées aux marchés traditionnels des valeurs mobilières et des produits dérivés.

Les coûts d’un OAR seraient également assumés par l’industrie, évitant ainsi une ponction sur les budgets de l’une ou l’autre agence.

Le marché de la cryptographie a désespérément besoin d’une meilleure réglementation. Les guerres de territoire juridictionnelles et les querelles sur les définitions laissent des lacunes dans la surveillance des régulateurs, qui sont constamment exploitées par l’industrie. L’effondrement de FTX illustre le coût élevé de l’absence d’une réglementation efficace.

Un OAR offre un moyen efficace d’établir des lignes directrices pour le marché sans les retards liés aux litiges sur les questions de classification, car il rassemble l’expertise nécessaire et le muscle réglementaire requis pour faire respecter les normes.

Howell Jackson est James S. Reid, Jr. Professeur de droit à la Harvard Law School. Timothy Massad est chercheur à la Kennedy School of Government de l’Université de Harvard, professeur adjoint de droit au Georgetown University Law Center et chercheur non résident à la Brookings Institution.

Ceci est une version éditée d’un article de Howell Jackson et Timothy Massad. Lisez la version complète ici.