Introduction Évaluation Restrictions sur les rachats et le gating Poches latérales Autres options Règlement des différends Commenter

Introduction

Les îles Vierges britanniques sont une juridiction populaire pour la constitution d’entités qui possèdent, négocient ou investissent dans des crypto-monnaies et d’autres actifs numériques. Récemment, les tribunaux des BVI ont été confrontés à un certain nombre de nouveaux problèmes concernant les fraudes liées à la cryptographie et les liquidations de sociétés insolvables détenant des actifs cryptographiques. Ce faisant, les tribunaux ont généralement appliqué les principes du droit anglais concernant le traitement des crypto-monnaies comme une forme de propriété et ont, dans les cas appropriés, accordé des ordonnances de gel des injonctions concernant les fraudes liées à la cryptographie et des instructions aux liquidateurs cherchant à préserver et à réaliser crypto-actifs au profit des créanciers des entreprises insolvables.

Cet article met en lumière certaines considérations importantes et de haut niveau pour les administrateurs et les gestionnaires de fonds cryptographiques en ces temps difficiles, en particulier à la lumière du dépôt de bilan du chapitre 11 par Futures Exchange (FTX) aux États-Unis et de la liquidation aux Bahamas, qui avait été l’un des plus grands échanges cryptographiques au monde.

Certaines actions peuvent être urgentes afin d’éviter une ruée sur le fonds qui pourrait potentiellement, dans le pire des cas, conduire à une situation d’insolvabilité du fonds lui-même. Les problèmes liés à la détermination d’une valeur liquidative (VNI) et à la manière d’évaluer les actifs piégés en bourse sont également pertinents car ils ont un impact sur les opérations en cours d’un fonds.

Voici quelques-uns des problèmes rencontrés par les fonds cryptographiques BVI – en particulier les fonds cryptographiques ouverts – et les mesures qui pourraient être prises pour atténuer les risques auxquels un fonds BVI pourrait être confronté s’il constate une ruée vers les rachats, ainsi que des considérations générales. cela s’appliquerait en cas de liquidation du fonds BVI ou pour assurer son fonctionnement continu.

Évaluation

Pour les actifs détenus dans des comptes ou des portefeuilles gérés avec un échange cryptographique qui fait face à des problèmes de liquidité (les actifs concernés) et où les retraits ou les transferts sont interdits (ou lorsque ces actifs sont dissipés à la suite d’un piratage présumé), les gestionnaires et administrateurs de fonds BVI doivent discuter avec leur administrateurs de fonds et auditeurs comment cela aura un impact sur la valorisation des actifs concernés et, par conséquent, sur la valeur liquidative du fonds. Le traitement d’évaluation doit être convenu avant le jour d’évaluation suivant (lorsque la valeur liquidative du fonds sera établie).

La saga FTX a eu un effet d’entraînement sur le marché, et donc des problèmes d’évaluation plus larges peuvent survenir au-delà des points soulevés autour des actifs et des administrateurs impactés, et les gestionnaires de fonds BVI doivent rester vigilants.

Restrictions sur les rachats et le gating

Les investisseurs du fonds peuvent perdre confiance et chercher à racheter leurs investissements (non seulement en raison de la situation concernant l’échange lui-même, mais également en raison de l’impact consécutif sur le marché de la cryptographie dans son ensemble). Cependant, pour que les rachats soient satisfaits, il est nécessaire que le fonds BVI soit en mesure d’établir une valeur liquidative et dispose de liquidités suffisantes pour pouvoir verser le produit des rachats. Par conséquent, des décisions doivent être prises quant à la manière d’évaluer et de gérer les actifs concernés.

Lorsque la valeur liquidative du fonds ne peut être déterminée avant le jour d’évaluation suivant ou lorsqu’une partie substantielle des actifs d’un fonds est négociée sur une bourse où la négociation est strictement restreinte ou suspendue, les gestionnaires et administrateurs de fonds BVI doivent déterminer si une suspension temporaire du calcul de la valeur liquidative et des transactions est justifiée par les documents constitutifs du fonds et les conditions d’offre. En règle générale, les administrateurs et gestionnaires de fonds BVI disposent de larges pouvoirs pour déclarer une suspension temporaire de la détermination de la valeur liquidative, ainsi que des souscriptions et rachats d’actions participantes, dans des circonstances prédéfinies.

Imposer de telles suspensions sur la valeur liquidative et les rachats est une action sérieuse car elle entrave également la capacité du fonds à accepter de nouvelles souscriptions et peut être impopulaire auprès des investisseurs dont la capacité à effectuer des rachats est alors réduite. Cependant, les administrateurs du fonds doivent tenir compte de l’intérêt supérieur du fonds et déterminer s’il s’agit d’une option prudente à prendre.

Compte tenu des graves implications sur la capacité des investisseurs à racheter leurs investissements, les fonds qui déclarent des suspensions doivent informer les investisseurs de la déclaration (avec des détails) dès que possible après que la déclaration a été faite. Il est également impératif que les opérateurs et gestionnaires de fonds des BVI examinent si le fait que le fonds ait suspendu les rachats doit être signalé aux autorités de réglementation compétentes (par exemple, à l’Autorité monétaire des îles Caïmans pour les fonds enregistrés aux îles Caïmans).

Certains documents de fonds, mais pas tous, permettront le déclenchement des rachats. Lorsque ces mécanismes sont inclus dans les documents du fonds, les administrateurs ont la possibilité de limiter les rachats n’importe quel jour de rachat à un pourcentage spécifié de la valeur liquidative du fonds. Les investisseurs qui ont soumis des rachats mais dont la demande de rachat a été différée pourraient, sous réserve de la documentation du fonds, voir leurs rachats préférés aux demandes de rachat nouvellement soumises. Par conséquent, l’activation des dispositions de blocage peut, en soi, inciter les investisseurs à envisager de soumettre des demandes de rachat pour se garantir dans la ligne de priorité.

Poches latérales

Pour les fonds BVI qui incluent des mécanismes de poches latérales, sous réserve des conditions de l’offre (en particulier, les limites et restrictions concernant les poches latérales), les actifs concernés pourraient être « side pocketed », suspendant ainsi les droits de rachat des actions correspondantes attribuables à ces actifs « side pocketed ». Cela permet au fonds de continuer à frapper une valeur liquidative sur le reste de ses actifs et de traiter les souscriptions et les rachats, à l’exclusion des actifs en poche.

Autres options

D’autres options peuvent être disponibles en fonction de la documentation du fonds et des circonstances du fonds. Des options de restructuration peuvent également être envisagées, telles que des accords de poche latérale synthétique, dans le cadre desquels les actifs concernés sont transférés dans un véhicule de titrisation créé par le fonds à ces fins, ou pour transférer les actifs concernés à une fiducie de liquidation.

En raison des impacts potentiellement importants sur les fonds et leurs investisseurs, il est recommandé aux administrateurs de prendre conseil en temps opportun.

Règlement des différends

Du point de vue des litiges, lors de l’effondrement d’un échange cryptographique, la chronologie commence souvent par le début d’une procédure de liquidation et de restructuration contre les entités concernées. Compte tenu de la popularité de l’utilisation des incorporations offshore dans le secteur de la blockchain, ces procédures d’insolvabilité proviennent souvent de juridictions offshore. Three Arrows Capital (3AC), actuellement en liquidation, est un excellent exemple de ce scénario. La chaîne d’événements menant à l’effondrement de 3AC a sans doute commencé avec le désancrage de Terra Luna à la mi-mai 2022. En quelques semaines, le 24 juin 2022, une procédure de liquidation avait été engagée par les créanciers de 3AC.(1 ) Le 27 juin 2022, trois jours plus tard seulement, les tribunaux des BVI, conscients de la nature urgente de l’affaire, ont nommé des liquidateurs conjoints sur 3AC.

La procédure de liquidation de 3AC illustre la rapidité avec laquelle de tels litiges peuvent être traités. Cette opportunité dans la désignation des co-liquidateurs a permis la mise en place rapide de mesures de protection à l’échelle mondiale, dans un secteur où le temps est compté lorsqu’il s’agit de préserver les actifs. Cela a facilité le travail d’enquête supplémentaire pour soutenir le recouvrement, le dépôt rapide de la procédure de faillite du chapitre 15 à New York, ainsi que la reconnaissance de la procédure de liquidation à Singapour.

Commenter

Les îles Vierges britanniques sont bien équipées pour gérer les litiges en matière de crypto-monnaie en raison de leur polyvalence et de leur flexibilité lors de l’application des principes conventionnels du droit des sociétés et de l’insolvabilité. Ceci est démontré par le cas récent de Torque Group Holdings Limited (en liquidation),(2) dans lequel le tribunal de commerce des BVI n’a eu aucune difficulté à reconnaître les actifs cryptographiques comme une forme d ‘ »actif » aux fins de la loi de 2003 sur l’insolvabilité des BVI, sur laquelle les droits de propriété peuvent être appliqués. Cela a un large éventail d’implications juridiques, notamment:

• permettant d’accorder des injonctions de propriété sur les actifs cryptographiques, en plus de geler les injonctions contre une personne ; (3) et
• permettant aux liquidateurs de collecter et de réaliser des actifs cryptographiques pour les distribuer aux créanciers.

Avec de nouvelles turbulences anticipées à l’horizon pour le marché de la cryptographie, des développements juridiques importants peuvent être attendus dans les juridictions offshore à mesure qu’elles deviennent de plus en plus efficaces pour traiter les litiges en matière de crypto-monnaie.

Pour plus d’informations sur ce sujet, veuillez contacter Kate Hodson, Alan Wang, Justin Davis ou alors Grant Carroll à Ogier par téléphone (+852 3656 6000 ou +1 284 852 7300) ou email ([email protected], [email protected], [email protected] ou alors [email protected]). Le site Ogier est accessible à l’adresse www.ogier.com.

Notes de fin

(1) Dans l’affaire Three Arrows Capital Limited BVIHC (COM) 2022/0119.

(2) Philip Smith et Jason Kardachi (en leur qualité de co-liquidateurs de Torque Group Holdings Limited) contre Torque Group Holdings Limited (en liquidation) BVIHC (COM) 2021/0031.

(3) Chainswap Limited contre le propriétaire de Digital Wallet et al BVIHC (COM) 2022/0031.