Au cours des dernières années, de nombreux investisseurs ont utilisé des produits financiers de pointe, comme les échanges cryptographiques, pour réaliser des bénéfices importants. Maintenant que les marchés tournent, beaucoup se demandent dans quelle mesure ils seront protégés en cas d’effondrement d’un échange cryptographique. Nous sommes sur le point de le découvrir à la dure alors que ces plateformes financières de pointe sont jugées pour la première fois devant des tribunaux de faillite. Bien que bon nombre de ces produits existent depuis une grande partie de la dernière décennie, dans un marché en plein essor, les dépôts de bilan sont rares.

La crypto existe depuis plus d’une décennie, mais il n’y a pas grand-chose à regarder pour obtenir des conseils car les choses se sont généralement bien passées pour les sociétés de cryptographie. Mis à part la plateforme de prêt de crypto Cred, qui a déposé son bilan en 2020, le seul autre précédent notable pour une affaire de faillite de crypto est Mt. Gox, basé à Tokyo – le plus grand échange de Bitcoin
CTB
en 2010 qui s’est effondré en 2014 ; il s’agissait d’une affaire relevant du chapitre 15 (où les représentants d’une procédure de faillite d’entreprise en dehors des États-Unis obtiennent l’accès aux tribunaux américains).

Après les derniers mois d’un « hiver crypto » écrasant, l’avalanche de dépôts est en route. Le premier était le courtier et prêteur crypto canadien Voyager Digital, qui a récemment été contraint de déposer à la hâte une mise en faillite en vertu du chapitre 11 à New York, après avoir suspendu les titulaires de compte de retirer des actifs de leurs comptes. Voyager avait prêté 650 millions de dollars de crypto à un fonds spéculatif, Three Arrows, qui a également fait faillite. Voyager a engagé l’éminent cabinet d’avocats Kirkland & Ellis pour le représenter dans sa procédure de faillite, qu’il a déposée sous la contrainte. Dans les documents que Voyager a soumis au tribunal des faillites, Voyager a fait valoir qu’il avait déjà un plan provisoire de restructuration. Selon son plan, les titulaires de compte seraient remboursés sous forme de «pièces» et de «jetons» cryptographiques, en plus du produit du litige avec Three Arrows, et de certains capitaux propres dans un futur Voyager réorganisé.

Puis, quelques jours plus tard, la plate-forme de prêt de crypto Celsius, qui se présente comme «une banque de crypto» – elle facture des intérêts lors du prêt de crypto et permet aux dépôts de crypto de gagner leur propre intérêt – a confirmé qu’elle avait lancé une procédure de faillite en vertu du chapitre 11 comme bien. Et si la Terra/Luna
LUNA
Le crash de Stablecoin il y a quelques mois n’était pas suffisant pour signaler que les choses sont sur le point de devenir moche (comme l’effondrement imminent de Bear Stearns en 2008 que les régulateurs ont empêché en organisant une vente en détresse à JP Morgan Chase) l’effondrement de Celsius a déjà été étiqueté par certains comme un « moment Lehman Brothers » pour l’industrie de la cryptographie.

Alors que de plus en plus d’entreprises de cryptographie deviennent insolvables et déposent le bilan, il est désormais clair que de nombreux clients subiront des pertes massives, car leurs droits sur leurs fonds et leurs actifs ne sont pas clairs. Ce problème de propriété a été démontré dans le cas de faillite de Cred, où les clients n’ont pas conservé la propriété de leur crypto-monnaie après le transfert à Cred. Au lieu de cela, dans ce cas, les transactions CreditEarn ont été traitées de la même manière que tout autre prêt dans une monnaie fiduciaire. La question de la propriété est également un problème dans le cas de Celsius. Par exemple, les conditions d’utilisation de Celsius n’offrent aucune garantie que les dépôts des utilisateurs soient effectivement protégés de quelque manière que ce soit en cas d’insolvabilité. Les petits caractères des conditions d’utilisation de Celsius indiquent clairement que les déposants utilisant ses comptes « Earn » qui paient des taux d’intérêt allant jusqu’à 18 %, accordent à la « banque cryptographique » la propriété de leurs fonds comme condition d’utilisation. Les conséquences sont qu’en cas de faillite, ces actifs de compte « pourraient ne pas être récupérables ». De même, bien que les clients qui ont ouvert des comptes « Custody » de Celsius qui ne paient pas d’intérêts restent propriétaires de leurs fonds, Celsius ne garantit pas explicitement que ces clients récupéreront leur argent en cas de faillite. Selon les conditions d’utilisation, une procédure de faillite pourrait entraîner la « perte totale de tous les actifs numériques ».

Mais même si le droit des clients de récupérer leur argent et leurs actifs existe, il n’est pas clair que ces clients finiront par obtenir quoi que ce soit pour deux raisons principales. Premièrement, bien que, selon sa requête en faillite, Celsius déclare être intéressé par une restructuration plutôt que par une liquidation (ce qui signifie que s’il y a des fonds disponibles pour la distribution aux créanciers non garantis, les clients peuvent récupérer quelque chose), rien ne garantit que cela réussira. Deuxièmement, une fois en faillite, il appartient au processus de faillite de déterminer : (i) la priorité des créanciers ; et (ii) l’évaluation des actifs – deux nouvelles tâches dans le monde de la cryptographie.

Priorité des créanciers

En termes de priorité des créanciers, lorsqu’une entité dépose le bilan et qu’un syndic est nommé pour déterminer tous les actifs du débiteur à la disposition des créanciers, l’une des tâches du syndic est d’examiner les transferts effectués par le débiteur à des tiers dans un certain délai avant le dépôt de bilan. S’il s’avère que les transferts sont inappropriés ou illégaux, le syndic peut les éviter afin de recouvrer la valeur de ces transactions. Par exemple, les actions de « transfert frauduleux » visent à éviter ou à « dénouer » certaines transactions antérieures à la faillite qui ont été effectuées pour peu ou pas d’argent. Dans un exemple récent de cela, l’échange de crypto-monnaie en faillite Cred Inc., a cherché à récupérer des millions de dollars de bitcoin, il a fait valoir que l’entité avait été frauduleusement transférée à un investisseur en échange d’une obligation sans valeur.

Il existe d’autres situations dans lesquelles un fiduciaire chercherait à éviter des transactions. Dans le Code des faillites, les « préférences évitables » visent à prévenir les situations dans lesquelles les actifs du débiteur sont injustement répartis entre les créanciers. Par exemple, lorsqu’un créancier agressif cherche à s’approprier la part du lion des fonds ou actifs disponibles en remboursement de sa créance juste avant que le débiteur ne déclare faillite, il le fait au détriment de tous les autres créanciers. Mais le recouvrement des transferts qualifiés de privilèges évitables n’est pas automatique et la charge de la preuve incombe au syndic, qui est tenu de démontrer que tous les éléments requis par le Code des faillites sont réunis.

Dans le cas de Celsius, l’entité a payé ses dettes aux plus grands prêteurs de DeFi, récupérant plus d’un milliard de dollars en garantie. Ces paiements seront sûrement examinés avec soin prochainement, car selon le Code des faillites, le syndic de faillite peut chercher à éviter les paiements ou les transferts d’intérêts effectués par le débiteur à un créancier avant le dépôt de bilan pour récupérer des fonds au profit de la masse de la faillite et remboursement des créanciers de la succession, y compris les créanciers chirographaires, tels que les clients de Celsius. Mais dans le cas de Celsius, il y a plusieurs défis juridiques. Premièrement, il doit satisfaire aux exigences de la charge de la preuve, ce qui pourrait ne pas se produire sur la base de rapports concernant le surdimensionnement des prêts qui ont été remboursés. Deuxièmement, il peut s’avérer difficile d’ordonner l’annulation des transferts lorsqu’il s’agit du protocole DeFi. En effet, les protocoles DeFi – des programmes uniques qui utilisent un code informatique appelé contrats intelligents qui s’exécutent sur le réseau blockchain – sont des protocoles décentralisés et autonomes, et sont donc plus difficiles à contester légalement. Une assez bonne illustration de ce défi de devoir faire face à un protocole DeFi a récemment été démontrée dans le recours collectif d’un commerçant contre Uniswap, un échange de crypto-monnaie qui utilise un protocole de réseau décentralisé. Le recours collectif a donc été intenté contre les développeurs et les bailleurs de fonds de capital-risque de l’échange décentralisé d’actifs numériques, et a allégué que puisque le protocole permet aux utilisateurs de répertorier librement et également d’échanger des jetons, ses créateurs devraient être ceux qui sont responsables de « l’effraction fraude à la bourse.

Enfin, un problème potentiel différent dans le cas de Celsius en ce qui concerne les «préférences évitables» pourrait être ce qui arriverait aux clients réguliers qui retireraient de l’argent pendant la période de préférence – si l’affaire se transforme en un cas de faillite du chapitre 7, un syndic va hypothétiquement aller après celles-ci.

Valorisation des actifs

En ce qui concerne l’évaluation des actifs, même en dehors de l’espace crypto, les différends sur les évaluations sont difficiles et pourraient entraîner de véritables batailles juridiques où les parties contestent l’évaluation correcte en utilisant des témoins experts, des preuves et des comparaisons avec des actifs comparables. Mais les actifs numériques étant si volatils et généralement non liés à des prix ou à des échelles fixes externes, la tâche de déterminer la valeur va être beaucoup plus difficile.

De plus, dans les procédures de faillite, les évaluations sont généralement déterminées à la date de la demande de mise en faillite. Dans des cas tels que Celsius et Voyager, cette pratique compliquera les choses. Par exemple : si les créanciers déclarent leur preuve de réclamation en dollars américains et qu’ils avaient 10 bitcoins (BTC) d’une valeur de 100 000 $ à la date de la demande de mise en faillite, ils devraient obtenir des actifs basés sur le montant de 100 000 $. Mais si, à la fin de l’affaire, ces mêmes pièces valent 200 000 dollars, les créanciers voudront être remboursés en bitcoins, et non en espèces. La question de savoir qui devrait bénéficier de la valeur accrue pendant les affaires doit également être résolue.

Pourtant, ce ne sont pas les seuls obstacles juridiques auxquels les clients des entreprises de cryptographie en faillite doivent s’attendre.

Les sociétés de courtage traditionnelles sont soumises aux règles et aux lois de la SEC, et si elles s’effondrent, elles peuvent utiliser la procédure de liquidation des courtiers en valeurs mobilières du Code de la faillite ou la procédure en vertu de la Securities Investor Protection Act de 1970 (SIPA). Par conséquent, bien que l’histoire n’inclue pas de nombreux cas dans lesquels des sociétés de courtage se sont effondrées, il existe des protections de base pour les investisseurs si et quand cela se produit, y compris : (i) la « règle du capital net » de la SEC qui oblige les maisons de courtage à conserver un montant minimum de capital prescrit sous forme liquide ; (ii) la « règle de protection des clients » qui oblige les sociétés de courtage à conserver les actifs des clients dans des comptes distincts des actifs de la maison de courtage afin d’éviter toute confusion ; (iii) la protection de la Securities Investor Protection Corporation (SIPC) – un groupe de membres à but non lucratif qui fonctionne également comme une assurance pour les clients des sociétés de courtage enregistrées en vertu de la Securities Exchange Act de 1934 – plus précisément jusqu’à 500 000 $ de titres et 250 000 $ en espèces détenus dans une société de courtage ; et (iv) les tentatives de SIPC d’organiser le transfert des comptes et des actifs d’une maison de courtage défaillante à une autre société de courtage avec peu d’interruption, et si toutes les tentatives échouent, la société défaillante est généralement liquidée.

Mais les entreprises de cryptographie ne sont généralement pas enregistrées auprès de la SEC en tant que courtier en valeurs mobilières, et leurs dépôts ne sont pas non plus protégés par l’assurance SIPC. Coinbase et Kraken en sont de bons exemples, c’est pourquoi ces entreprises ne sont pas non plus soumises à d’autres règles de la SEC et de la FINRA telles que les réglementations de « meilleure exécution » et les « meilleures offres et offres nationales » de la SEC, qui sont des lois qui garantissent que les investisseurs reçoivent le meilleur prix d’achat ou de vente d’un titre, quel que soit le courtier chargé de remplir l’ordre. Cela signifie que les prix des crypto-monnaies peuvent, et c’est souvent le cas, varier d’une bourse à l’autre.

Qu’adviendra-t-il des clients des entreprises de cryptographie en faillite ? Ce n’est pas clair, mais mon conseil est de tenir compte de l’avertissement des régulateurs financiers européens d’il y a quelques mois : n’investissez dans la cryptographie que ce que vous êtes prêt à perdre complètement.