L’investissement dans les crypto-monnaies a connu un raz-de-marée de popularité depuis la genèse légendaire de Bitcoin en 2009. Cette croissance a été alimentée par des rendements d’investissement « extrêmes » (malgré une volatilité « extrême ») et des moyens innovants d’investir dans les crypto-monnaies. Alors que la vague d’intérêt pour l’investissement dans la crypto-monnaie atteint les rives des plans 401 (k), y compris l’intérêt pour la crypto-monnaie en tant qu’option d’investissement dans le plan ou via des fenêtres de courtage de plan, le département américain du Travail (DOL) avertit les fiduciaires du plan 401 (k) d’exercer « soin extrême » avant de donner aux participants au régime la possibilité d’exposer leur épargne-retraite à la crypto-monnaie.

La version d’aide à la conformité

Le DOL a publié ses premières directives écrites sur les investissements en crypto-monnaie dans la version d’assistance à la conformité n ° 2022-01 (le Crypto Guidance) le 10 mars 2022, notant que les «crypto-monnaies» incluent un large éventail d’actifs numériques, y compris des jetons, des pièces de monnaie, des crypto-actifs , et tous leurs dérivés (par exemple, les contrats à terme sur crypto-monnaie) proposés dans le cadre des plans 401(k) en tant qu’options d’investissement direct, via des produits d’investissement et/ou via des comptes de courtage.

En grande partie conforme à la signalisation DOL de l’automne dernier, le Crypto Guidance explique que les fiduciaires du plan 401 (k) doivent faire preuve d’une «extrême prudence» lorsqu’ils envisagent d’offrir des options d’investissement en crypto-monnaie aux participants au plan.

Exprimant de «sérieuses» inquiétudes quant à la prudence d’offrir des investissements en crypto-monnaie aux participants au plan 401 (k), le Crypto Guidance décrit cinq risques et défis importants que le DOL estime que les investissements en crypto-monnaie présentent:

1. Investissements spéculatifs et volatils: Le DOL cite les commentaires de la Securities and Exchange Commission des États-Unis sur la nature extrêmement spéculative des crypto-monnaies et estime que la volatilité des prix des crypto-monnaies en raison d’évaluations difficiles, de spéculations et d’autres incertitudes pourrait dévaster les comptes des participants, en particulier les participants proches de la retraite. ou ceux avec de grandes allocations de crypto-monnaie.
2. Le défi pour les participants au régime de prendre des décisions de placement éclairées: Le DOL note que la crypto-monnaie est souvent commercialisée comme un investissement innovant et performant et avertit que les participants au plan peuvent ne pas avoir les connaissances et l’expérience nécessaires pour prendre des décisions éclairées. Le DOL estime que «[w]Lorsque les fiduciaires du plan, chargés des devoirs de prudence et de loyauté, choisissent d’inclure une option de crypto-monnaie dans le menu d’un plan 401 (k), ils informent effectivement les participants du plan que des experts en investissement compétents ont approuvé l’option de crypto-monnaie comme une option prudente pour les participants au plan . Cela peut facilement égarer les participants au régime et entraîner des pertes.
3. Préoccupations liées à la garde et à la tenue des dossiers: Le DOL explique que les crypto-monnaies posent des problèmes uniques de garde et de tenue de registres car les crypto-monnaies ne sont pas détenues dans des comptes en fiducie ou de garde. Observant que les investissements en crypto-monnaie peuvent parfois être perdus si un investisseur oublie son mot de passe, le DOL souligne également que de nombreuses méthodes de détention de crypto-monnaies sont également vulnérables aux pirates, à la fraude et au vol.
4. Problèmes d’évaluation: Notant des méthodologies d’évaluation des crypto-monnaies potentiellement peu fiables et inexactes, le DOL soutient qu’aucun modèle actuellement proposé pour évaluer les crypto-monnaies n’est aussi solide ou défendable sur le plan académique que les méthodes d’évaluation traditionnelles. Le DOL souligne également que l’évaluation peut être affectée lorsque les intermédiaires du marché de la crypto-monnaie ne respectent pas les exigences cohérentes en matière de reporting, de comptabilité ou d’intégrité des données.
5. Environnement réglementaire en évolution: Le DOL reconnaît en outre que la crypto-monnaie en est à un stade précoce de son histoire et que les lois, règles et réglementations évoluent. Soulignant que les fiduciaires du plan ont la responsabilité de s’assurer que toutes les options d’investissement sont conformes aux exigences légales et réglementaires, le DOL souligne que tous les acteurs du marché de la crypto-monnaie ne sont pas actuellement réglementés ou respectueux des lois. Le DOL cite également les commentaires de la Financial Industry Regulatory Authority sur le potentiel d’utilisation des crypto-monnaies dans le commerce illégal (par exemple, le trafic de drogue ou le blanchiment d’argent) pour nuire aux investisseurs si un organisme chargé de l’application de la loi ferme ou restreint l’utilisation des échanges de crypto-monnaie.

Changement de marée pour le courtage autogéré ?

La montée en puissance des investissements dans les crypto-monnaies a engendré des plateformes de courtage en crypto-monnaie qui offrent des investissements directs dans la crypto-monnaie et de nouveaux produits d’investissement (tels que les fiducies de placement et les fonds négociés en bourse) qui offrent une exposition à la crypto-monnaie. Les plates-formes de courtage en crypto-monnaie et les produits d’investissement en crypto-monnaie sont désormais disponibles pour être proposés aux participants du plan en tant qu’options d’investissement du plan 401 (k) et / ou via des fenêtres de courtage autogérées du plan.

Dans une rupture surprise par rapport aux directives précédentes, le DOL suggère dans le Crypto Guidance que les fiduciaires de plan qui sont chargés d’autoriser les investissements en crypto-monnaie via les fenêtres de courtage 401 (k) peuvent être soumis aux obligations fiduciaires de prudence et de loyauté à l’égard de ces investissements. La plupart des tribunaux fédéraux qui ont été confrontés à la question ont convenu que les investissements proposés par le biais de fenêtres de courtage autogérées ne sont généralement pas des options d’investissement soumises aux obligations fiduciaires de l’ERISA. Il n’y a pas d’orientation spécifique du DOL sur cette question, et les déclarations précédentes du DOL sur les fenêtres de courtage autogérées n’ont généralement pas été interprétées comme imposant une obligation fiduciaire à l’égard des investissements proposés dans une fenêtre de courtage. Si le Crypto Guidance indique un changement dans la position du DOL sur cette question, il pourrait y avoir des implications beaucoup plus importantes au-delà des investissements en crypto-monnaie.

Enquêtes sur les signaux DOL

Le DOL termine le Crypto Guidance avec une déclaration selon laquelle l’Administration de la sécurité des avantages sociaux des employés prévoit de mener des enquêtes sur les plans 401 (k) qui offrent des investissements dans les crypto-monnaies et les produits connexes. Le DOL prévient que les fiduciaires de plans qui proposent des investissements en crypto-monnaie dans le cadre de leurs plans 401 (k) devraient s’attendre à un examen minutieux par le DOL de leur décision fiduciaire d’offrir ces investissements parmi la houle de risques et d’inconnus.

Comment Morgan Lewis peut vous aider

Nous continuerons de surveiller toute orientation supplémentaire du DOL et les efforts d’enquête et fournirons des mises à jour au fur et à mesure que nous en apprendrons davantage. Compte tenu de l’intérêt du DOL pour ce sujet, si vous envisagez d’ajouter une exposition à la crypto-monnaie à votre plan 401 (k) en tant qu’option d’investissement ou via la fenêtre de courtage autogéré de votre plan, il peut être nécessaire de prendre en compte les vues du DOL. Veuillez contacter les auteurs ou votre contact principal en matière d’avantages sociaux chez Morgan Lewis si vous avez des questions supplémentaires.